Impuesto de sociedades - V0129-17 - 23/01/2017

1. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE de 28 de noviembre), del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:

“a) Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil.

(…)

c) Los fondos de inversión, regulados en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

(…)

e) Los fondos de capital-riesgo, y los fondos de inversión colectiva de tipo cerrado regulados en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

(…)”

A su vez, el artículo 8 de la LIS dispone que:

“1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:

a) Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas.

b) Que tengan su domicilio social en territorio español.

c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.

A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.

(…)”

La consulta plantea si son fiscalmente residentes en territorio español las entidades L1 y L2, constituidas en Luxemburgo, que tienen la consideración de fondos de inversión alternativos, de acuerdo con la normativa luxemburguesa que traspone la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, que serán gestionadas por la entidad A, sociedad gestora de Instituciones de Inversión Colectiva residente en España.

Puesto que no son entidades constituidas conforme a las leyes españolas ni tienen su domicilio social en territorio español, las instituciones de inversión colectiva extranjeras, que sean gestionadas por sociedades gestoras residentes en España, no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 8.1, letras a) y b), de la LIS. En cuanto al requisito de la letra c) del mismo artículo, es preciso destacar que las instituciones de inversión colectiva que tienen profesionalizada su gestión a través de una sociedad gestora, se dedican con carácter general a la mera tenencia de las aportaciones de sus partícipes. Por tanto, puesto que la actividad desarrollada por las instituciones de inversión colectiva mencionadas (mera tenencia de las aportaciones de los partícipes) es distinta a la actividad desarrollada por sus sociedades gestoras, el hecho de que estas últimas sean residentes fiscales en España no implica que las instituciones de inversión colectivas extranjeras tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.

En conclusión, cuando las entidades L1 y L2 tengan profesionalizada su gestión a través de A, sociedad gestora residente en España, en principio no reunirán ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 8.1 de la LIS, por lo que no tendrán la consideración de residentes fiscales en territorio español.

Por su parte de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y protocolo anexo, hecho en Madrid el 3 de junio de 1986, el artículo 4.1 del Convenio dispone lo siguiente:

“1. A los efectos de este Convenio, la expresión «residente de un Estado Contratante» significa toda persona que en virtud de la legislación de este Estado esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en este Estado exclusivamente por la renta que obtengan procedente de fuentes situadas en el citado Estado o por el patrimonio que posean en el mismo.”

Por tanto, si la normativa interna de España no determina la residencia en este país, tampoco en aplicación del Convenio las entidades luxemburguesas resultan residentes fiscales en España.

2. En cuanto a la segunda cuestión, es decir, si el hecho de que la consultante asuma la gestión de L1 y L2 pudiera determinar la existencia para éstos de un establecimiento permanente en España, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 5 del Convenio, en el que se recoge la definición de establecimiento permanente:

“1. A efectos del presente Convenio, la expresión «establecimiento permanente» significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una Empresa realiza toda o parte de su actividad.

2. La expresión «establecimiento permanente» comprende, en especial:

a) Las sedes de dirección.

b) Las sucursales.

c) Las oficinas.

d) Las fábricas.

e) Los talleres.

f) Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.

3. Una obra de construcción, instalación o montaje sólo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.

4. No obstante lo dispuesto anteriormente en este artículo, se considera que el término «establecimiento permanente» no incluye:

a) La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa.

b) El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la Empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas.

c) El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la Empresa con el único fin de que sean transformados por otra empresa.

d) El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa.

e) El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio.

f) El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin del ejercicio combinado de las actividades mencionadas en los apartados a) a e), a condición de que el conjunto de las actividades del lugar fijo de negocios conserve su carácter auxiliar o preparatorio.

5. No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, cuando una persona —distinta de un agente que goce de un estatuto independiente, al cual se le aplica el párrafo 7— actúe por cuenta de una Empresa y ostente y ejerza habitualmente en un Estado Contratante poderes que le faculten para concluir contratos en nombre de la Empresa, se considerará que esta Empresa tiene un establecimiento permanente en este Estado respecto de todas las actividades que esta persona realiza por cuenta de la Empresa, a menos que las actividades de esta persona se limiten a las mencionadas en el párrafo 4 y que, de haber sido ejercidas por medio de un lugar fijo de negocios, no se hubiera considerado este lugar como un establecimiento permanente, de acuerdo con las disposiciones de este párrafo.

6. Una persona que realice actividades de exploración o de explotación de los recursos naturales del fondo y del subsuelo marinos de un Estado Contratante o actividades complementarias o auxiliares de las anteriores, se considerará que ejerce una actividad por medio de un establecimiento permanente en ese Estado.

7. No se considera que una Empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado Contratante por el mero hecho de que realice sus actividades por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente que goce de un estatuto independiente, siempre que estas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.

8. El hecho de que una Sociedad residente de un Estado Contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado Contratante, o que realice actividades en este otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas Sociedades en establecimiento permanente de la otra.”

Como elemento definitorio de la existencia de establecimiento permanente, por lo tanto, es necesario que la entidad no residente realice una actividad que pueda calificarse como actividad económica y que la actividad se realice en todo o en parte en España a través de un lugar fijo de negocios o un agente dependiente.

En este sentido, en cuanto a la actividad que pueda realizarse por los FIA no residentes y por la sociedad gestora, hay que traer a colación la Directiva 2011/61/UE, que tiene por objeto la regulación de las entidades gestoras de este tipo de instituciones, los FIA.

Dicha Directiva sigue un criterio consistente en regular a los sujetos que realizan la gestión alternativa y no la regulación de los distintos FIA propiamente dichos. Este criterio de regular al gestor y no al producto por él gestionado se basa en la idea de que los mayores riesgos, tanto para el inversor como para el sistema financiero en general, provienen de la actividad del gestor del vehículo, ya es él quien toma las decisiones de inversión y elige las técnicas a utilizar, por lo que es el gestor quien ha de ser objeto de supervisión. Se regula entonces la actividad de la GFIA, claramente diferenciada de su objeto, los FIA, tal como indican los considerandos cuarto y décimo de la Directiva.

De esta forma, los FIA constituyen vehículos de inversión heterogéneos (entidades de capital-riesgo, hedge fund, IIC inmobiliarias, IIC cerradas…) cuya creación, regulación y supervisión quedan al arbitrio de cada regulación nacional. Por su parte, el artículo 2 circunscribe la aplicación de la Directiva a las entidades gestoras de FIA (GFIA) y señala que es irrelevante que el FIA sea de tipo abierto o cerrado o que esté constituido en forma contractual, de trust, estatutaria o cualquier otra forma.

Por tanto, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva realizan su propia actividad, la de administración, gestión y representación de estas instituciones de inversión alternativas, cualquiera que sea su tipo. Se trata de una gestión profesionalizada y no coincidente entonces con la actividad, en su caso, que realice cada una de las instituciones de inversión colectiva a las que presta sus servicios y por los que son remuneradas.

En consecuencia, en general, las sociedades gestoras no actúan como establecimientos permanentes de las instituciones de inversión colectiva a las que prestan sus servicios, sino que realizan su propia actividad diferenciada, regulada de manera separada. (Su actividad incluye la gestión de partícipes, las suscripciones y reembolsos, la información a partícipes, auditorías, rendición de cuentas a organismos supervisores, valoraciones, etc.)

Por otra parte, en el caso de que los FIA objeto de esta consulta obtuvieran rentas procedentes del arrendamiento de inmuebles, se debería acudir, para la calificación de esta renta, al artículo 13.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, que indica:

“3. Para la calificación de los distintos conceptos de renta en función de su procedencia se atenderá a lo dispuesto en este artículo y, en su defecto, a los criterios establecidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.”

La referencia debe entenderse hecha a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuyo artículo 27.2 determina:

“A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.”

Respecto de los requisitos organizativos, la Directiva 2011/61/CE, se limita a establecer en su artículo 18.1 el principio general de que “los Estados miembros exigirán que los GFIA empleen en todo momento los recursos humanos y técnicos adecuados y oportunos que precise la correcta gestión de los FIA”, situando, por tanto, en sede de la Gestora la utilización de los recursos humanos necesarios para realizar toda la gestión del FIA, que incluye la propia gestión del arrendamiento, sin que se establezca ninguna precisión adicional acerca de los recursos humanos a emplear.

En este sentido, la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante LIIC) exige en su artículo 43.i) que las entidades gestoras cuenten con una buena organización administrativa y contable, así como con medios humanos y técnicos adecuados, en relación con su objeto.

Por tanto, si el FIA no dispusiera de ninguna persona empleada con contrato laboral a jornada completa, la renta que obtiene no podría calificarse como rendimiento de actividad económica. El hecho de que, en aplicación de la Directiva 2011/61/CE, la sociedad gestora disponga de los medios humanos para la gestión del FIA no es relevante tampoco a efectos de la calificación de la renta del FIA, puesto que los medios los utiliza la Gestora para la realización de su propia actividad, que como ya hemos indicado, es claramente independiente. En resumen, el FIA no cumpliría los requisitos citados, al no disponer de recursos humanos propios para calificar el arrendamiento como actividad, y la sociedad gestora realiza una actividad profesional diferenciada para los inversores/propietarios.

Por tanto, no se considera que las Instituciones de inversión luxemburguesas realicen actividad económica en España y la sociedad gestora no constituirá establecimiento permanente de las citadas instituciones.

Todo ello sin perjuicio de la tributación que proceda para las rentas obtenidas en España por estas entidades luxemburguesas en aplicación del texto refundido de la Ley del impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2004 y de lo dispuesto en el Convenio hispano luxemburgués en función de su correspondiente calificación.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.