Este Centro Directivo no es competente para evaluar las cuestiones mercantiles planteadas, por lo que la contestación a la presente consulta se centra exclusivamente en los aspectos fiscales.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En cuanto a la aportación de la participación mayoritaria en las sociedades X, H1a y H1b, a la entidad de nueva constitución (HOLDING), el artículo 76.5 de la LIS establece:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad HOLDING adquiera participaciones en el capital social de otras (X, H1a y H1b) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100% en todos los casos), y se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 80.1 de la LIS, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en X, H1a y H1b, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
A continuación, cada uno de los tres hermanos constituiría a su vez una sociedad (NEW1, NEW2 y NEW3, respectivamente), a la que aportarían sus participaciones en HOLDING y en la entidad Y. Asimismo, h1 aportaría a NEW1 sus participaciones en H1c y h2 a NEW2 sus participaciones en H2a.
Se parte de la presunción de que, tras la operación anterior, ninguno de los hermanos aportantes recibiría una participación mayoritaria en el capital social de HOLDING.
Al respecto, el artículo 87 de la LIS establece:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, los consultantes aportarían una participación en el capital social de las entidades HOLDING, Y, H1c y H2a, de al menos un 5%, sin que en ningún caso supongan una participación que otorgue la mayoría de los derechos de voto de las mencionadas entidades. Además, según se desprende de los datos de la consulta, tras la operación de aportación no dineraria planteada, cada una de las personas físicas consultantes participarán íntegramente en el capital social de su respectiva sociedad individual, beneficiarias de la aportación.
Asimismo, es necesario que los consultantes ostenten sus participaciones en HOLDING, Y, H1c y H2a, de manera ininterrumpida durante el año anterior a la fecha del documento público en el que se formalice la operación, que a las entidades HOLDING, Y, H1c y H2a no les resulte de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio, y que las entidades beneficiarias (NEW1, NEW2 y NEW3) sean residentes en territorio español o realicen actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
Por lo tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos mencionados con anterioridad, la operación de aportación no dineraria de las participaciones en HOLDING, Y, H1c y H2a, por parte de cada hermano a su respectiva sociedad individual, se podrá acoger al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS, en los términos establecidos en el artículo 87 del mencionado texto legal.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que la operación se pretende realizar con la finalidad de posibilitar el completo desarrollo de los negocios de los tres hermanos, y que cada uno disponga de los instrumentos adecuados para, en unos casos de manera conjunta con las actividades de las que mantienen intereses en común y, en otros casos, de forma separada, puedan evolucionar. Asimismo, con la constitución de las sociedades individuales se pretende que, siendo receptoras de los dividendos de HOLDING, que procederán de las sociedades industriales participadas, cada hermano tenga autonomía a nivel económico y de gestión empresarial, pudiendo invertir los fondos recibidos según sus inquietudes profesionales o empresariales. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
El posterior aumento de la participación en HOLDING por parte de NEW1 no afectaría a la calificación de los motivos como económicamente válidos, a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, en la medida en la que NEW2 y NEW3 mantuvieran en HOLDING un porcentaje mínimo de al menos un 5%, exigido en el artículo 87.1.b) de la LIS.
Por otro lado, una posterior distribución de dividendos por parte de las sociedades aportadas, tampoco parece influir en la determinación del propósito principal de las operaciones de reestructuración planteadas. Consecuentemente, las operaciones de aportación que se pretenden realizar, seguidas de una posterior distribución de dividendos, podría aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS, siempre que se cumplan los requisitos explicados con anterioridad.
Asimismo, la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS no se vería afectada por el hecho de que las sociedades individuales (NEW1, NEW2 y/o NEW3) desarrollaran otras actividades, tales como el asesoramiento y gestión de alguna entidad participada directa o indirectamente, o que invirtieran los dividendos percibidos en activos no afectos a una actividad económica, siempre que se cumplan los requisitos explicados con anterioridad.
A su vez se pregunta si las entidades HOLDING, NEW1, NEW2 y NEW3, dedicadas a la gestión de sus participaciones, deben contar con algún tipo de estructura para el desarrollo de dicha actividad. Tal y como se indicó anteriormente, la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS exige, en su artículo 87, que las entidades aportadas (en este caso HOLDING) no tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Puesto que, tras la operación de canje de valores, HOLDING poseerá participaciones en entidades que le concedan la mayoría de los derechos de voto de las mismas, para que no tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario es necesario que las posea “con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales”, según establece el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre Patrimonio.
En cuanto a la aplicación de la exención para evitar la doble imposición de dividendos, el artículo 21 de la LIS establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)”
Los dividendos que en su caso se distribuyan, se podrán beneficiar de la exención del artículo 21 en la medida en la que se cumplan los requisitos contenidos en su apartado primero, previamente transcrito.
Finalmente, aquellos dividendos que generen el derecho a aplicar la exención del artículo 21 de la LIS, deberán tenerse en cuenta, para los períodos impositivos que se inicien dentro de 2015, para la determinación de los pagos fraccionados en la modalidad del artículo 40.3 de la LIS, en los términos dispuestos en la disposición transitoria trigésima cuarta, apartado l, del mencionado texto legal:
“l) En la determinación de los pagos fraccionados que se realicen en la modalidad prevista en el apartado 3 del artículo 40 de esta Ley, se integrará en la base imponible del período respecto del cual se calcula el correspondiente pago fraccionado, el 25 por ciento del importe de los dividendos y las rentas devengadas en el mismo, que se correspondan con participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes, a los que resulte de aplicación el artículo 21 de esta Ley. Asimismo, se integrará en el correspondiente pago fraccionado, el 100 por ciento del importe de los dividendos y las rentas devengadas en el mismo, que se correspondan con participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades residentes, a los que resulte de aplicación el referido artículo 21.”
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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