El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 76.5 de la LIS establece:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A pesar de la denominación del régimen fiscal especial como canje de valores, que podría llevar a entender por valor cualquier derecho de contenido patrimonial, el artículo 76.5 de la LIS limita expresamente dichas operaciones a los canjes de valores representativos del capital social, en línea con la Directiva 2009/133/CE, de 19 de octubre de 2009, que define la operación de canje de acciones. De lo anterior se desprende que sólo tienen cabida en el régimen fiscal especial aquellas operaciones de canje de valores en las cuales se produce la aportación de valores representativos del capital social. Consecuentemente, la aportación de los bonos de la sociedad X, realizada por las personas físicas A y B, no cumple la definición de canje de valores contenida en el artículo 76.5 del régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
Por otro lado, en relación a la aportación de los valores representativos del capital social de X, por parte de A, B y C, en la medida en que la entidad Y hubiera adquirido participaciones en el capital social de otra (X) que le permitieran obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (82,5% -se parte de la presunción de que este porcentaje se obtiene por la aportación de las acciones de X y no por el posterior canje de los bonos de X por acciones de la misma-), que los socios que realizan el canje (A, B y C) son residentes en territorio español, y que la entidad beneficiaria de la aportación (Y) está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones de X, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que la operación se ha realizado con la finalidad de reforzar la participación de la entidad Y en X, alcanzando una mayoría significativa del capital de X que permitiera asegurar la liquidez de los títulos. Asimismo, la operación ofrece a los accionistas de X la oportunidad de canjear sus títulos por los de Y, un grupo diversificado y en crecimiento que posee una participación importante en el capital de X, beneficiándose de la simplificación de la estructura del grupo resultante y del aumento de la liquidez bursátil. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En último lugar, se cuestiona sobre la forma, plazo y sujetos obligados a la presentación de la comunicación de la operación de canje de valores. Al respecto, el artículo 48 del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, de aplicación a los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2015, regula la comunicación del régimen especial de neutralidad fiscal.
No obstante, el mencionado Reglamento no fue publicado en el Boletín Oficial del Estado hasta el 11 de julio de 2015, mientras que la operación de canje de valores que nos ocupa, se llevó a cabo en enero de 2015. Por tanto, en esos momentos se encontraba vigente el Real Decreto 1777/2004 (RD 1777/2004 en adelante), de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que regulaba, en sus artículos 42 a 45, los requisitos de la comunicación de la opción por el régimen especial de neutralidad fiscal.
En concreto, el artículo 42.3 del RD 1777/2004 disponía que:
“3. La comunicación de la opción deberá efectuarse dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de inscripción de la escritura pública en que se documente la operación.
Si la inscripción no fuera necesaria, el plazo se computará desde la fecha en que se otorgue la escritura pública que documente la operación y en la cual, conforme al apartado 1 del artículo 96 de la Ley del Impuesto, ha de constar necesariamente el ejercicio de la opción.
(…)”
Y el artículo 43.3 del RD 1777/2004 establecía que:
“3. En las operaciones de canje de valores la comunicación se presentará por la entidad adquirente.
Cuando ni la entidad adquirente de los valores ni la entidad participada cuyos valores se canjean sean residentes en España, la opción por el régimen especial corresponderá al socio residente afectado. El ejercicio de la opción se efectuará por éste, cuando así lo consigne en la casilla correspondiente del modelo de declaración del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”
De acuerdo con lo anterior, y puesto que en el presente caso tanto la entidad adquirente (Y) como la entidad participada cuyos valores se canjean (X) son entidades no residentes en territorio español, la comunicación de la opción por el régimen especial de neutralidad fiscal se deberá efectuar por los socios A, B y C, en la casilla correspondiente del modelo de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en los términos dispuestos en el artículo 43.3 del RD 1777/2004.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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