Impuesto de sociedades - V3402-15 - 05/11/2015

Impuesto sobre Sociedades:

El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

En primer lugar, las personas físicas consultantes aportarían sus participaciones en las entidades A, B, C y D a la entidad H. Al respecto el artículo 76.5 de la LIS establece:

“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”

Por lo tanto, en la medida en que la entidad H adquiera participaciones en el capital social de otras (A, B, C y D) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100%, 100%, 80% y 100%, respectivamente) y que los socios que realizan el canje y la entidad beneficiaria de la aportación (H) son residentes en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones de A, B, C y D el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.

A continuación, tras la venta por parte de h1 de su participación en B1 (0,1%) a la entidad B, se llevaría a cabo una operación de escisión financiera impropia de la entidad B, en virtud de la cual, B segregaría su participación en B1 a favor de la nueva entidad H, sin que esta última entidad realizara ampliación de capital alguna.

Al respecto, el artículo 76.2.1º.c) de la LIS, define las operaciones de escisión parcial financiera:

“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”

Por su parte, el artículo 76.4 de la LIS establece que:

“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”

En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una o varias ramas de actividad. Cumpliéndose estas circunstancias, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.

Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que en la entidad escindida (B) se produzca la segregación de su participación mayoritaria en la sociedad B1 (100% tras la venta de su participación por parte de h1), a favor de la sociedad H, permaneciendo en sede de la escindida, al menos, la rama de actividad de compraventa y reparación de maquinaria de hostelería. No obstante, la existencia de una rama de actividad en sede de la entidad escindida es una cuestión de hecho que deberá ser probada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá a los órganos competentes de la Administración Tributaria.

Sin embargo, dado que la operación planteada consistiría en una escisión parcial financiera impropia, puesto que la entidad beneficiaria (H) participa en el capital de la entidad escindida B (100%), en la medida en que esta operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, igual consideración tendrá a efectos fiscales.

En conclusión, y de acuerdo con lo anterior, siempre que la operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión, y que se cumplan los requisitos establecidos en artículo 76.2.1º.c) de la LIS, la operación planteada de escisión parcial impropia podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.

Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(…)”

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.

En el escrito de consulta se indica que la operación se pretende realizar con la finalidad de racionalizar la estructura de participación en las diferentes compañías, permitiendo concretar las participaciones cuya titularidad corresponden en la actualidad de forma directa a cada uno de los miembros de la unidad familiar, bajo una única sociedad; organizar de una manera más eficiente las mismas, y a tal fin se dotaría a H de la estructura necesaria para mejorar el control y toma de decisiones de las sociedades participadas, alcanzándose así una dirección coordinada de todas ellas, en la actualidad inexistente, y prestar a esas mismas sociedades, entre otros, servicios de dirección y apoyo a la gestión de forma centralizada, y por ello más ordenada; centralizar en H la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de los recursos generados por las sociedades participadas, ya sea para dirigirla hacia aquellas sociedades del grupo que la necesiten para garantizar la viabilidad de sus negocios, como para financiar los nuevos proyectos e inversiones empresariales que pudieran plantearse en el futuro, y todo ello sin necesidad de pasar previamente por las personas físicas; conseguir una imagen empresarial fuerte y solvente del grupo, que le permita mostrar una mayor solidez financiera de cara a acceder a la financiación ajena, optimizando, de este modo, los recursos financieros al tener una mayor capacidad de negociación con entidades bancarias; mejorar la capacidad de negociación con proveedores al mostrarse al mercado como un grupo de entidades y no entidades individualizadas; garantizar la continuidad y supervivencia de los negocios al eliminar los riesgos de dispersión de socios que conlleva la estructura actual; y crear una estructura jurídicamente válida para la tributación del grupo de acuerdo con el régimen especial de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, régimen al que pretenden acogerse. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.

Alternativamente, en el caso de que la entidad B distribuyera, en forma de dividendo, las participaciones en B1, se plantea si tanto el dividendo percibido por H como en su caso la renta positiva generada en sede de B por la transmisión de las participaciones, estarían exentas.

La presente contestación se emite partiendo de la presunción de que para llevar a cabo el reparto del dividendo, se dará cumplimiento a las limitaciones establecidas en la normativa mercantil y en los propios estatutos de la sociedad B, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 273 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El artículo 21 de la LIS dispone que:

“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.

La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

(…)

b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.

(…)

2. (…)

3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.

El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.

(…)”

En primer lugar, en relación con el dividendo percibido por la entidad H, y en concreto con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, la entidad H participa íntegramente en la sociedad B. En la medida en que ostenten dicho porcentaje de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se mantenga posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo, se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS.

A estos efectos es preciso traer a colación el artículo 80.2 de la LIS, que establece que los valores recibidos por la entidad beneficiaria del canje de valores mantendrán la fecha de adquisición que las participaciones tenían en sede de los socios aportantes.

Por otro lado, se parte de la presunción de que la entidad B es residente fiscal en territorio español, por lo que no procede analizar el cumplimiento del requisito del artículo 21.1.b) de la LIS.

En definitiva, de cumplirse la totalidad de requisitos previamente analizados, la entidad H podrá aplicar la exención del artículo 21 de la LIS respecto del dividendo en especie distribuido por la sociedad B.

Por otro lado, para que la renta positiva que en su caso perciba la entidad B al distribuir el dividendo, pueda beneficiarse de la exención, es preciso volver a analizar los requisitos del artículo 21 de la LIS, previamente transcrito.

En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, la entidad B transmitirían un porcentaje de participación del 100% (tras la venta del porcentaje de h1) en el capital social de la entidad B1. En la medida en que ostenten dicho porcentaje de manera ininterrumpida durante el año anterior a la transmisión, se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS.

Por otro lado, se parte de la presunción de que la entidad B1 es residente fiscal en territorio español, por lo que no procede analizar el cumplimiento del requisito del artículo 21.1.b) de la LIS.

En definitiva, de cumplirse la totalidad de requisitos previamente analizados, la entidad B podrá aplicar la exención del artículo 21 de la LIS respecto de las rentas obtenidas como consecuencia de transmisión de su participación en B1 a la entidad H.

Artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores:

La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de la actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:

“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

(…)”:

Conforme al anteriormente transcrito artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):

- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).

- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).

La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.

2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

3º. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).

Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos – incisos a), b) y c) – (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.

En el supuesto objeto de consulta, en el que si bien la sociedad holding obtiene el control directo o indirecto de alguna entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España, parece que no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, teniendo en cuenta que, conforme a la información proporcionada por los consultantes y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, los inmuebles están afectos a una actividad empresarial, como es el arrendamiento, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del IVA, si los valores están afectos al patrimonio empresarial de los consultantes, o del ITPAJD, si no estuvieran afectos al patrimonio empresarial de los consultantes, al que está sujeta.

Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago de los referidos impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.

Respecto a las acciones de la sociedad holding que van a recibir los consultantes, la aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de diversos requisitos, entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, excluyendo la adquisición de valores de nueva emisión que se produciría en los mercados primarios. Sin embargo, el supuesto planteado constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, como exige el precepto anteriormente transcrito, por lo que la referida operación no quedará sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.

Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones:

Por último, y de acuerdo con el criterio general establecido en el epígrafe 1.3.e) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de este Centro Directivo, relativo a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de vivienda habitual y empresa familiar (BOE de 10 de abril), es doctrina reiterada de esta Dirección General que siempre que se mantenga el valor y se cumplan los demás requisitos previstos en la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, reguladora del impuesto, la sustitución de las participaciones donadas de resultas de operaciones societarias como las que se describen en el escrito de consulta, no afectarán al derecho a la reducción practicada con arreglo al artículo 20.6 de dicha Ley.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.