El consultante es una persona física residente en Bélgica que pretende constituir una sociedad acogida al régimen especial de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (en adelante, ETVE) en cuyo capital participará en un 75%, correspondiéndole el 25% restante a dos sociedades residentes en Bélgica (12,5% a cada una). Asimismo, la ETVE tendrá una participación de un 80% en una sociedad operativa cubana, siendo el 20% restante titularidad de otra sociedad cubana. No se deduce del escrito de la consulta que la ETVE tenga en Cuba ningún establecimiento permanente al que esté afecta la participación en la sociedad cubana, ni que los socios belgas de la ETVE tengan en España ningún establecimiento permanente al que esté afecta la participación en la misma.
En primer lugar se consulta la tributación de los dividendos y de las ganancias de capital que pueda obtener la ETVE derivadas de su participación en la sociedad cubana. Resulta aquí de aplicación el Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y Protocolo, hechos en Madrid el 3 de febrero de 1999, y Canje de Notas de 9 de noviembre y 30 de diciembre de 1999 que los modifica (BOE de 10 de enero de 2001).
El capítulo XIII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen fiscal especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE), estableciendo que:
“Artículo 107. Entidades de tenencia de valores extranjeros.
1. Podrán acogerse al régimen previsto en este capítulo las entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.
Los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la entidad de tenencia de valores extranjeros deberán ser nominativos.
Las entidades sometidas a los regímenes especiales de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas, no podrán acogerse al régimen de este capítulo.
Tampoco podrán acogerse las entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.
2. La opción por el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros deberá comunicarse al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. El régimen se aplicará al período impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y a los sucesivos que concluyan antes de que se comunique al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la renuncia al régimen.
Reglamentariamente se podrán establecer los requisitos de la comunicación y el contenido de la información a suministrar con ella.”
Artículo 108. Distribución de beneficios. Transmisión de la participación.
“1. Los beneficios o participaciones en beneficios distribuidos a los socios con cargo a las rentas exentas a que se refiere el artículo 21 de esta Ley que procedan de entidades no residentes en territorio español o a las rentas exentas a que se refiere el artículo 22 de esta Ley obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente recibirán el siguiente tratamiento:
a) Cuando el perceptor sea un contribuyente de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente, los beneficios percibidos tendrán el tratamiento que corresponda de acuerdo con esta Ley.
b) Cuando el perceptor sea contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el beneficio distribuido se considerará renta del ahorro.
c) Cuando el perceptor sea una entidad o persona física no residente en territorio español sin establecimiento permanente, el beneficio distribuido no se entenderá obtenido en territorio español.
La distribución de la prima de emisión tendrá el tratamiento previsto en este apartado para la distribución de beneficios. A estos efectos, se entenderá que el primer beneficio distribuido procede de rentas exentas.
2. Las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en la entidad de tenencia de valores o en los supuestos de separación del socio o liquidación de la entidad recibirán el siguiente tratamiento:
a) Cuando el perceptor sea un contribuyente de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en territorio español, y cumpla el requisito de participación en la entidad de tenencia de valores extranjeros establecido en el apartado 1 del artículo 21 de esta Ley, podrá aplicar el régimen de exención en los términos previstos en dicho artículo.
b) Cuando el perceptor sea una entidad o persona física no residente en territorio español, no se entenderá obtenida en territorio español la renta que se corresponda con las reservas dotadas con cargo a las rentas exentas o con diferencias de valor, imputables en ambos casos a las participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de esta Ley o a establecimientos permanentes que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 22 de esta Ley.
3. La entidad de tenencia de valores deberá mencionar en la memoria el importe de las rentas exentas y los impuestos pagados en el extranjero correspondientes a estas, así como facilitar a sus socios la información necesaria para que éstos puedan cumplir lo previsto en los apartados anteriores.
4. Lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 y en la letra b) del apartado 2 de este artículo no se aplicará cuando el perceptor de la renta resida en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.”
Respecto a la tributación de los dividendos, el citado Convenio hispano – cubano establece, en su artículo 10 “Dividendos”, lo siguiente:
“1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, estos dividendos pueden también someterse a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el perceptor de los dividendos es el beneficiario efectivo, el impuesto así exigido no podrá exceder del:
a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos;
b) 15 por 100 del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos.
Las autoridades competentes de los Estados contratantes establecerán de mutuo acuerdo la forma de aplicar estos límites.
Este apartado no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos. (…)”
La ETVE española, tal como se indica en el escrito de consulta, se constituye con el objeto de gestionar y administrar los valores representativos de los fondos propios en entidades no residentes en territorio español y cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales para realizar esa gestión, por lo tanto, debe considerarse el beneficiario efectivo de los rendimientos. En consecuencia, los dividendos obtenidos por la ETVE derivados de su participación en el 80 por ciento de la sociedad cubana podrán tributar en España por el Impuesto sobre Sociedades y en Cuba con el límite, en este último caso, del 5 por 100 del importe bruto, de acuerdo con el artículo 10 del Convenio hispano – cubano, correspondiendo a España la eliminación de la imposición de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio.
Con relación a las ganancias derivadas de la transmisión de la participación en la sociedad cubana, el artículo 13 “Ganancias de capital” del Convenio hispano – cubano establece lo siguiente:
“1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante, o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un Estado contratante posea en el otro Estado contratante para la prestación de servicios personales independientes, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación de dicho establecimiento permanente (solo o con el conjunto de la empresa) o de dicha base fija, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
3. Las ganancias derivadas de la enajenación de buques o aeronaves explotados en tráfico internacional, o de bienes muebles afectos a la explotación de dichos buques o aeronaves, sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa.
4. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes distintos de los mencionados en los apartados precedentes de este artículo sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida el transmitente.”
Por lo tanto, las ganancias derivadas de la enajenación de la participación en la sociedad cubana sólo podrían tributar en España por el Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con el artículo 13, apartado 4, del citado Convenio hispano – cubano.
En segundo lugar, se consulta la tributación de los dividendos distribuidos por la ETVE y de las ganancias de capital derivadas de la transmisión de su participación en la misma que pudiera obtener una persona físicas o jurídica residente en Bélgica. Resulta aquí de aplicación el Convenio entre España y Bélgica tendente a evitar la doble imposición y prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y Protocolo, hecho en Bruselas el 14 de junio de 1995, y del Acta que lo modifica, hecha en Madrid el 22 de junio de 2000 (BOE de 4 de julio de 2003).
El artículo 10 “Dividendos” del citado Convenio hispano – belga indica:
“1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2.a) Sin embargo, tales dividendos pueden también someterse a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante el impuesto así exigido no podrá exceder del 15 por 100 del importe bruto de los dividendos.
b) No obstante cuando una sociedad que es residente de un Estado contratante detente directamente al menos el 25 por 100 del capital de una sociedad que es residente del otro Estado contratante, los dividendos que se pagan por esta última sociedad están exentos de impuesto en el Estado donde la sociedad que distribuye los mismos sea residente si la legislación interna de este Estado aplicable al caso lo permite y en las condiciones fijadas para la exención por esta legislación.
c) Las disposiciones de los apartados a) y b) del presente párrafo no afectan a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos. (…)”
Por su parte, el apartado 2 del Protocolo del Convenio hispano – belga establece en relación a los artículos 10, 11, 12 y 13:
“No obstante las disposiciones de los artículos anteriores, las reducciones o exenciones de impuestos que serían de otra manera aplicables a los dividendos, intereses, cánones y ganancias de capital, no lo son cuando estas rentas se obtienen de un Estado contratante por una sociedad que es un residente del otro Estado contratante en la que las personas que no son residentes de este otro Estado detentan directa o indirectamente una participación que representa más del 50 por ciento del capital de esta sociedad. Esta disposición no se aplicará cuando la sociedad demuestre que realiza actividades industriales o comerciales importantes distintas de aquellas que consisten principalmente en detentar o administrar acciones u otros activos en el Estado contratante del cual es un residente.”
Partiendo de la hipótesis de que más del 50 por ciento del capital de las sociedades belgas no es detentado directa o indirectamente por no residentes en Bélgica, los dividendos derivados de la ETVE que puedan obtener las sociedades belgas (titulares del 12,5 por ciento cada una) podrían tributar en Bélgica y en España con la limitación, en este último caso, del 15 por ciento de su importe bruto. Del mismo modo, los dividendos obtenidos por la consultante (titular del 75 por ciento de la ETVE) podrían tributar en Bélgica y en España con la limitación, en este último caso, del 15 por ciento de su importe bruto.
A este respecto, de acuerdo con el artículo 13, apartado 1.f), del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo), en adelante TRLIRNR, se consideran rentas obtenidas en territorio español:
“1.º Los dividendos y otros rendimientos derivados de la participación en los fondos propios de entidades residentes en España, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 118 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. (…)”
La mención realizada al artículo 118 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (“Distribución de beneficios. Transmisión de la participación” relativa al régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros) debe entenderse realizada al artículo 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobada por Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE de 28 de noviembre), en adelante LIS, que, en su apartado 1, establece lo siguiente:
“1. Los beneficios o participaciones en beneficios distribuidos a los socios con cargo a las rentas exentas a que se refiere el artículo 21 de esta Ley que procedan de entidades no residentes en territorio español o a las rentas exentas a que se refiere el artículo 22 de esta Ley obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente recibirán el siguiente tratamiento:
(…) c) Cuando el perceptor sea una entidad o persona física no residente en territorio español sin establecimiento permanente, el beneficio distribuido no se entenderá obtenido en territorio español.
La distribución de la prima de emisión tendrá el tratamiento previsto en este apartado para la distribución de beneficios. A estos efectos, se entenderá que el primer beneficio distribuido procede de rentas exentas.”
Luego, en la medida en la que se den los requisitos establecidos el artículo 108, apartado 1, de la LIS anteriormente mencionado los dividendos que la ETVE distribuye a sus socios belgas no se entenderán obtenidos en territorio español y no estarán sujetos al Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
Con relación a las rentas obtenidas por los partícipes belgas en la ETVE como consecuencia de la transmisión de su participación en la misma, será de aplicación el artículo 13 “Ganancias de capital” del Convenio hispano – belga, que indica lo siguiente:
“1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en una sociedad u otra persona jurídica cuyo activo consista principalmente en bienes inmuebles situados en un Estado contratante o derechos que recaigan sobre los mismos, pueden someterse a imposición en el Estado contratante donde los bienes inmuebles estén situados.
3. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante, o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un Estado contratante posea en el otro Estado contratante para la prestación de servicios personales independientes, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación de dicho establecimiento permanente (sólo o con el conjunto de la empresa) o de dicha base fija, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
4. Las ganancias derivadas de la enajenación de buques o aeronaves explotadas en tráfico internacional, o de bienes muebles afectos a la explotación de dichos buques, o aeronaves, sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa.
5. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 2, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos que constituyan una participación sustancial en una sociedad que sea residente de un Estado contratante, pueden ser sometidos a imposición en ese Estado. Se considera que existe una participación sustancial cuando el transmitente solo, con personas asociadas o emparentadas, hayan detentado directa o indirectamente, en cualquier momento en el curso de cinco años precedentes a la transmisión las acciones, participaciones u otros derechos que en conjunto otorga el derecho de, al menos, el 25 por 100 de los beneficios de la sociedad o representen, al menos, el 25 por 100 del capital de esta sociedad.
6. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos 1 a 5 sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que reside el transmitente.”
El apartado 2 del Protocolo del Convenio hispano – belga antes citado también resulta de aplicación al artículo 13 del mismo. Así, partiendo de la hipótesis de que más del 50 por ciento del capital de las sociedades belgas no es detentado directa o indirectamente por no residentes en Bélgica, las rentas obtenidas por dichas sociedades, partícipes del 12,5 por ciento cada una en la ETVE, como consecuencia de la transmisión de su participación en la misma, estarán exentas de tributación en España de acuerdo con el artículo 13, apartado 6, del citado Convenio.
Por su parte, las rentas obtenidas por la consultante, persona física residente en Bélgica y partícipe del 75 por ciento de la ETVE, como consecuencia de la transmisión de dicha participación, podrían tributar en España y en Bélgica, de acuerdo con el artículo 13, apartado 5, del Convenio hispano – belga.
A este respecto, de acuerdo con el artículo 13, apartado 1.i), del TRLIRNR, se consideran rentas obtenidas en territorio español:
“Las ganancias patrimoniales:
1.º Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español. (…)”
No obstante lo anterior, el artículo 108, apartado 2, de la LIS, que establece lo siguiente:
“2. Las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en la entidad de tenencia de valores o en los supuestos de separación del socio o liquidación de la entidad recibirán el siguiente tratamiento:
(…) b) Cuando el perceptor sea una entidad o persona física no residente en territorio español, no se entenderá obtenida en territorio español la renta que se corresponda con las reservas dotadas con cargo a las rentas exentas o con diferencias de valor, imputables en ambos casos a las participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de esta Ley o a establecimientos permanentes que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 22 de esta Ley.”
Luego, en la medida en la que se den los requisitos establecidos el artículo 108, apartado 2, de la LIS las ganancias de capital obtenidas por el consultante como consecuencia de la transmisión de su participación en la ETVE no se entenderán obtenidas en territorio español y no estarán sujetas al Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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