En la primera alternativa, la entidad consultante aportaría a una sociedad de nueva constitución (NewCo) la totalidad de sus participaciones en las entidades B, C, D, E, F, G y J. La operación se acogería al régimen especial de neutralidad fiscal. Posteriormente, A vendería una participación significativa (superior al 5% e inferior al 50%) de NewCo.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación a la aportación de las participaciones en las entidades B, C, E, F, G y J, en las que la entidad consultante participa íntegramente, el artículo 76.5 de la LIS establece:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad NewCo adquiera participaciones en el capital social de otras (B, C, E, F, G y J) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100% en todos los casos), que el socio que realiza el canje (A) es residente en territorio español y que la entidad beneficiaria de la aportación (NewCo) sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en las entidades B, C, E, F, G y J, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.
Por otro lado, en cuanto a la aportación de las participaciones en la entidad D, en la que la entidad consultante participa en un 6,66%, el artículo 87 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
(…).”
En los supuestos del artículo 87 de la LIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante (A) participe en los fondos propios de la entidad que la recibe (NewCo) en al menos un 5%, siempre que ésta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
Puesto que estas condiciones parecen cumplirse en la operación de aportación de las participaciones de D proyectada, podrá acogerse al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS, en virtud de lo dispuesto en el artículo 87 de la LIS.
En la segunda alternativa, A transmitiría al inversor una participación significativa en el capital de las entidades B, C, D, E, F, G y J. A continuación, A y el inversor aportarían la totalidad de participaciones en las entidades B, C, D, E, F, G y J a una entidad de nueva constitución (NewCo). La operación se acogería al régimen especial de neutralidad fiscal, salvo en la aportación de las participaciones de D.
La aportación, por parte de A y del inversor, de sus participaciones en las entidades B, C, E, F, G y J exige volver a traer a colación lo dispuesto en los artículos 76.5 y 80.1 de la LIS, previamente transcritos.
Por lo tanto, en la medida en que la entidad NewCo adquiera participaciones en el capital social de otras (B, C, E, F, G y J) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100% en todos los casos), que todas las entidades aportadas son residentes en territorio español y que la entidad beneficiaria de la aportación (NewCo) sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en las entidades B, C, E, F, G y J, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.
Por otro lado, en cuanto a la aportación de las participaciones en la entidad D, en la que la entidad consultante participaría directamente con un porcentaje inferior al 5%, no cumpliría los requisitos del artículo 87 de la LIS, por lo que dicha operación no se acogería al régimen especial de neutralidad fiscal.
Por su parte, tanto si se realizara la primera o la segunda alternativa, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que la operación se pretende realizar con la finalidad de dotar al grupo de una estructura adecuada para llevar a cabo su plan de expansión del negocio de explotación de establecimientos hosteleros, tanto a nivel nacional, como internacional, mediante la entrada de inversores externos, sin tener que darles cabida en el resto de negocios e inversiones del grupo. Dicha entrada de inversores externos se podrá realizar individualmente en cada uno de los establecimientos hosteleros mediante la inversión directa en cualquiera de las sociedades que los explota, o bien en la totalidad del grupo hostelero en su conjunto mediante la inversión directa en la nueva sociedad; y facilitar, con la nueva estructura, las condiciones de acceso al crédito y financiación para acometer nuevas inversiones, desvinculando y aislando los riesgos inherentes a cada una de las actividades desarrolladas por el grupo, con independencia de la entrada o no de nuevos inversores externos. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En el marco de la primera alternativa, la posterior transmisión de un porcentaje superior al 5% e inferior al 50% de NewCo, por parte de A al inversor, no parece influir en la determinación del propósito principal de la operación de aportación no dineraria de las participaciones en las entidades B, C, D, E, F, G y J, puesto que la misma, seguida de una posterior venta de las participaciones de NewCo no conlleva una ventaja fiscal derivada del tratamiento de la plusvalía generada en la transmisión de las participaciones de NewCo, en la medida en que dicha transmisión tuviera derecho a la aplicación del régimen de exención previsto en el artículo 21 de la LIS.
En último lugar, la consulta cuestiona la fecha en la que se tiene que analizar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la LIS, si la entidad cuyas participaciones son transmitidas es considerada entidad patrimonial. Este Centro Directivo no analiza el cumplimiento de los requisitos del artículo 21 de la LIS para aplicar la exención a las plusvalías generadas en la transmisión de las participaciones al inversor, ni se pronuncia sobre la consideración como entidades patrimoniales de las sociedades transmitidas, sino que tan solo se limita a responder a la cuestión concreta planteada.
Al respecto, el artículo 21.5 de la LIS dispone que
“5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
(…)”
Y el artículo 5.2 de la LIS:
“2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica.
El valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica será el que se deduzca de la media de los balances trimestrales del ejercicio de la entidad o, en caso de que sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de los balances consolidados. A estos efectos no se computarán, en su caso, el dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente, que se haya realizado en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores.
(…)”
Por tanto, a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 21.5.a) de la LIS, será preciso analizar si la entidad transmitida tiene la consideración de entidad patrimonial durante todos los períodos impositivos de tenencia de la participación.
No obstante lo anterior, la disposición adicional única del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades dispone, sobre el concepto de entidad patrimonial en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2015, que:
“A los efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5, para determinar si una entidad tiene o no la condición de patrimonial en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2015, se tendrá en cuenta la suma agregada de los balances anuales de los períodos impositivos correspondientes al tiempo de tenencia de la participación, con el límite de los iniciados con posterioridad a 1 de enero de 2009, salvo prueba en contrario.”
En cuanto al último período impositivo, en el que se produce la transmisión de la participación (en el presente caso en 2016), se atenderá a la media de los balances trimestrales del ejercicio, existentes hasta la fecha de transmisión (siguiendo el ejemplo propuesto, los balances de los tres primeros trimestres de 2016).
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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