IRPF - V0408-16 - 02/02/2016

En primer lugar, debe precisarse que la consulta se plantea respecto de instituciones de inversión colectiva extranjeras (IIC) de las previstas en el artículo 94.2.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), es decir, reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea, que no tenga consideración de paraíso fiscal, en relación con las cuales la entidad consultante figura inscrita como comercializadora de las mismas en España en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

La consultante es la sucursal en España de una entidad de crédito extranjera, siendo esta última quien, a través de un área de negocios denominada “plataforma de fondos”, mantiene los acuerdos globales de distribución de las participaciones o acciones de las referidas IIC con la correspondientes entidades gestoras, por lo que la consultante efectúa su comercialización en España en calidad de subdistribuidor.

Se plantea que algunos clientes del Grupo, contribuyentes del IRPF, mantienen depositadas las participaciones o acciones que adquieren de dichas IIC en cuentas individuales de valores abiertas a nombre del cliente en la casa central en el extranjero de la entidad consultante.

Además, los referidos clientes pueden tener contratado con dicha casa central la prestación de un servicio de asesoramiento de inversiones o la prestación de un servicio de gestión discrecional de carteras de inversión.

En ambos supuestos, con independencia de los contratos específicos de asesoramiento de inversiones o de gestión discrecional de carteras de inversión suscritos por el cliente con la casa central, la operativa sobre las IIC extranjeras comercializadas en España por la consultante se enmarca en un contrato de relación bancaria concertado entre el cliente y dicha casa central, el cual se aporta como documentación complementaria a la consulta, que se compone de la siguientes documentación:

- Los documentos que recogen las condiciones generales que regulan dicha relación bancaria del cliente con la casa central, así como las condiciones de la prestación del servicio de depósito de valores y de las operaciones de pagos.

- Acuerdo de apertura de cuenta de valores del cliente en la casa central, destinada a realizar exclusivamente el depósito de los valores de las IIC comercializadas en España por la sucursal consultante que puedan ser susceptibles de aplicación del régimen de diferimiento por reinversión regulado en la LIRPF española, sin que se pueda depositar en dicha cuenta ningún otro activo distinto de las acciones y participaciones de las referidas IIC.

En el acuerdo de apertura de cuenta de valores se identifica a la sucursal consultante como la única entidad facultada para intermediar en las operaciones ordenadas por el cliente sobre las citadas IIC que originen registro (entradas o salidas de valores) en dicha cuenta, incluso las que se realicen en ejecución de un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión suscrito por el cliente con la casa central. La consultante desarrolla dicha función en calidad de comercializador de las IIC en España. Dicho acuerdo de apertura de cuenta se firma por el cliente, la casa central y la sucursal consultante.

Por lo que se refiere a la operativa, se parte de que las participaciones o acciones de las IIC figurarán en el registro de la sociedad gestora en cuenta global (ómnibus) a nombre de la casa central, que las mantiene como “plataforma de fondos”, y en las cuentas de esta misma entidad, como depositaria, aparecerán los inversores propietarios de los valores, de forma que la sucursal española consultante no participa en la estructura jurídica de tenencia de los valores como titular por cuenta de terceros.

La intervención de la consultante en este esquema se organiza a través de un sistema técnico de cuentas internas instrumentales entre esta última y la casa central, que reflejan en los libros de la consultante, a efectos de la llevanza de su propio registro de inversores, la tenencia de valores a nombre de la casa central por cuenta de cada uno de los clientes y, en la “plataforma de fondos“, el global de dichos valores correspondiente a la consultante.

En el caso de existir un contrato de asesoramiento de inversiones, el cliente comunica sus decisiones de inversión o desinversión sobre las IIC a la casa central depositaria, la cual estará autorizada por la entidad consultante a recibir las órdenes del cliente para transmitírselas a esta última, que, a su vez, las hará llegar de nuevo a la casa central a través del área de “plataforma de fondos”, desde la cual se cursarán a la correspondiente entidad gestora de la IIC.

En el caso de existir un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, será la propia casa central quien, en ejecución del mandato que conlleva la prestación de dicho servicio, tome las decisiones de inversión y desinversión, en nombre y por cuenta del cliente, y las transmita a la entidad consultante, las cuales se ejecutarán mediante el mismo sistema descrito para el caso anterior.

A efectos de la cuestión planteada, esto es, la posibilidad de aplicar el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva regulado en el artículo 94 de la LIRPF en relación con el sistema descrito, debe tenerse en cuenta lo manifestado por este Centro Directivo en su contestación V1186-14, de 29 de abril de 2014, de la que se destaca lo siguiente:

«El régimen de diferimiento por reinversión entre IIC regulado en el artículo 94 de la LIRPF constituye un beneficio fiscal con evidente dimensión temporal, y cuya aplicación requiere un necesario control de las operaciones, desde el momento en que se realiza la inversión inicial hasta que se produce el reembolso o transmisión definitivos, y en el cual desempeñan un importante papel las entidades intervinientes.

Puede afirmarse que para que el régimen de diferimiento por reinversión resulte de aplicación el legislador ha querido que todas las operaciones sobre las IIC susceptibles de disfrutar del mismo se efectúen en el marco de los distribuidores de IIC situados en España, ya que solo mediante la participación de entidades sujetas al cumplimiento de obligaciones de información a la Administración tributaria y, en su caso, de retención, puede quedar asegurado el control en la correcta aplicación de dicho régimen.

Como primera conclusión, puede señalarse que la letra a) del apartado 2 del artículo 94 de la LIRPF permite la aplicación del régimen de diferimiento establecido en el apartado 1 de dicho artículo, en relación con acciones o participaciones de IIC reguladas por la Directiva 2009/65/CE, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea, con exclusión de las constituidas en territorios considerados como paraíso fiscal, cuando estas IIC se encuentren comercializadas en España por entidades residentes en territorio español, y a estos efectos figuren inscritas en el correspondiente registro de la CNMV, con la condición de que las operaciones relativas a dichas IIC se realicen a través de las citadas entidades comercializadoras inscritas en la CNMV.

Respecto de la extensión de este requisito, este Centro directivo en su contestación de 10 de septiembre de 2003, nº 1232-03, manifestó el criterio general, reiterado en la (…) contestación de 16 de julio de 2013, nº V2377-13, de que ha de entenderse referido tanto a las operaciones vinculadas con el traspaso de la inversión, como a la adquisición originaria de las acciones o participaciones.

En cuanto a qué se entiende por operaciones realizadas a través de las entidades comercializadoras, como cuestión preliminar debe destacarse el protagonismo que la normativa financiera asigna a la entidad comercializadora en el procedimiento de traspasos. En concreto, el artículo 28 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, designa a la entidad comercializadora como entidad interviniente en el traspaso. Así, el artículo citado señala que el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la entidad gestora, comercializadora o de inversión, de destino, debiendo ser esta quien comunique la solicitud de traspaso a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión, de origen, la cual será quien transmita a la entidad de destino toda la información financiera y fiscal necesaria y ordenará la correspondiente transferencia bancaria desde la cuenta de la IIC de origen a la cuenta de la IIC de destino.

Como segunda conclusión, cabe señalar que ni el artículo 94.2 de la LIRPF, ni el 28 de la Ley 35/2003 aluden al depósito o custodia de las participaciones o acciones de la IIC extranjera, función definida en el artículo 63 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, como un servicio auxiliar al de inversión, mientras que califica como servicios de inversión, entre otros: “a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros.” y “b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes.”

Cuando el depósito o custodia de las participaciones o acciones de las IIC extranjeras comercializadas en España por una entidad situada en territorio español se lleve por otra entidad radicada en el extranjero y el titular del depósito sea el inversor, es preciso determinar si se cumple el requisito establecido en el número 1º del artículo 94.2.a) de la LIRPF, es decir, si las operaciones se efectúan “a través” de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV.

(…)

Por lo que se refiere al alcance financiero de la actuación del comercializador prevista en el artículo 94.2.a) de la LIRPF, la CNMV, en informe remitido a solicitud de este Centro directivo, indica lo siguiente:

«La norma es clara señalando expresamente el término “a través” para establecer el alcance de la intervención de la entidad. Dicho término indica que su actuación abarca la recepción y transmisión de las órdenes. En este sentido, debe resaltarse que la norma no ha usado términos que pudieran indicar un papel accesorio del comercializador como “con la intervención de”, “con la participación” u otros similares, por lo que solo cabe entender la función del comercializador como intermediario principal y necesario. Las órdenes deben, por tanto, cursarse “a través” de dicha entidad, por lo que la entidad comercializadora debe ser necesariamente receptora de todas las órdenes de disposición (suscripción, traspaso y reembolso). Su labor continúa con el cumplimiento de las obligaciones de registro y se completa con la ejecución de la misma o su remisión a quien corresponda.»

Asimismo, en relación con el precepto de la Ley 35/2003 relativo al traspaso de participaciones y acciones, indica la CNMV en el citado informe que: «en el mismo sentido, el artículo 28 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, señala, en particular para los traspasos, que “para iniciar el traspaso el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión de destino a la que ordenará las gestiones necesarias…”. La norma no prevé en modo alguno que las órdenes de traspaso puedan ser dadas a personas distintas de las anteriores, y menos aún al depositario o custodio de los valores (…).»

La CNMV señala además que: «el “Modelo de memoria sobre las modalidades previstas de comercialización en territorio español” publicado por la CNMV en su página web señala en el apartado correspondiente al procedimiento de suscripciones y reembolsos que “las órdenes de suscripción, reembolso o canje de acciones/participaciones deben ser recibidas por el comercializador en un día hábil antes de... El comercializador confirmará asimismo a cada inversor las operaciones informando...”. Sin que se permita que tales órdenes puedan ser dirigidas al depositario o custodio, aunque exista conocimiento del comercializador.»

Concluye el citado Organismo supervisor considerando lo siguiente:

“En consecuencia, el comercializador debe actuar como intermediario principal, necesario y exclusivo en todas las operaciones relativas a las IIC, suscripción, reembolso y traspaso, sin que el inversor pueda disponer de sus inversiones a través de ninguna otra entidad.

No basta que su participación se limite a tener conocimiento en una cuenta interna paralela o reflejo de la del depositario, sino que debe cumplir las obligaciones que derivan de la prestación de un servicio de inversión.”

En definitiva, para entender que las operaciones se efectúan “a través” de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV, a efectos del artículo 94.2.a)1º de la LIRPF, debe exigirse lo siguiente:

- Que el contribuyente sea quien dirija la orden al comercializador.

- Que la intervención de la entidad comercializadora tenga lugar de una forma directa, como intermediario principal, necesario y exclusivo. Por lo tanto, la intervención de dicha entidad debe ser necesaria para llevar a cabo las operaciones, lo que implica que las operaciones de disposición no puedan jurídica ni materialmente realizarse sin la intervención del comercializador.»

Asimismo, en la mencionada consulta, partiendo de un esquema semejante al planteado por la consultante, en el que la entidad de crédito extranjera reúne la doble condición de depositario y mayorista de las IIC, y en el que la entidad comercializadora no figura jurídicamente como titular de los valores por cuenta del inversor en el depositario, ni tampoco en los registros de la sociedad gestora de las IIC, se llega a la siguiente conclusión, para considerar que las operaciones se efectúan “a través” de la entidad comercializadora, a efectos del artículo 94.2.a)1º de la LIRPF:

«Para ello, la entidad comercializadora, en todo caso, debería ser parte en el contrato de cuenta de depósito del que derive la acreditación de la titularidad del cliente sobre los valores, suscrito por este con la entidad depositaria extranjera, de forma que la cuenta de depósito recoja directa e indubitadamente el carácter de dicha entidad comercializadora como intermediario principal, necesario y exclusivo, sin que, en consecuencia, quepa efectuar ninguna entrada o salida de acciones o participaciones de IIC en dicha cuenta de depósito de valores sin su expresa mediación.

Por otra parte, dada la dimensión temporal del beneficio fiscal que conlleva el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de IIC, los mencionados contratos de depósito deberían prever el supuesto del posible cese de la actividad de la entidad comercializadora en España de la IIC, de forma que establezcan la necesaria sustitución en la posición contractual de la entidad comercializadora cesante por otra entidad comercializadora de dicha IIC radicada en España e inscrita en el registro de la CNMV, en la línea de lo señalado por dicho Organismo supervisor en el “Modelo de memoria sobre las modalidades previstas de comercialización en territorio español”, de forma que, en tanto dicha sustitución contractual no se produzca, la entidad comercializadora siga asumiendo la intermediación en las órdenes del contribuyente y el consiguiente cumplimiento de las obligaciones tributarias que resultan de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión y de información y retención correspondientes.»

En la presente consulta, conforme a la documentación aportada, el cliente abre una cuenta de valores en la casa central en el extranjero en la que solo se depositarán los valores de las IIC comercializadas en España por la sucursal consultante que, conforme a la LIRPF, puedan ser susceptibles de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión. En el acuerdo de apertura de la cuenta, que es suscrito por el cliente, la casa central depositaria y la sucursal consultante, se dispone, conforme a la traducción facilitada, que: “todas las operaciones relativas a la cuenta ordenadas por el cliente se intermediarán, exclusivamente, por la (entidad consultante). Únicamente (la consultante) tendrá la facultad de transmitir o intermediar cualquier orden relativa a los activos depositados en la cuenta. (La entidad consultante) es la entidad que controlará y gobernará con carácter exclusivo la cuenta, siendo su intervención necesaria a efectos de dicho control y gobierno. (La entidad depositaria) no ejecutará ninguna orden del cliente relativa a la cuenta sin la intervención de (la entidad consultante). Cualquier provisión contenida en cualquier otro documento regulador de la relación bancaria que contradiga este principio o norma se considerará no aplicable·”.

Asimismo, de las condiciones del acuerdo se desprende que en el caso de finalización de la relación bancaria entre el cliente y la casa central, la entidad consultante seguirá manteniendo el control de los datos relativos a la cuenta de valores a efectos de la realización de un reembolso final.

Por otra parte, en documento anexo al acuerdo se prevén los supuestos en los que alguna IIC deje se ser susceptible de aplicación del régimen de diferimiento por reinversión como consecuencia, bien de la finalización de su comercialización en España, o por pérdida del número mínimo de accionistas requerido para efectuar un traspaso, o por cese de la actividad de comercialización en España de la IIC por la entidad consultante, supuestos en los que únicamente cabrá efectuar un reembolso final de las participaciones de la IIC que en dicho momento tenga el cliente con aplicación de la tributación que corresponda.

A la vista de la documentación aportada cabría concluir que en el ámbito jurídico-financiero todas las operaciones que puedan originar cualquier movimiento en la cuenta de valores han de ser necesariamente intermediadas por la sucursal consultante, dado que su mediación es condición expresamente incluida en el acuerdo de apertura de la cuenta de valores, rubricado por la consultante, por lo que partiendo del presupuesto del cumplimiento de dicha condición, incluso en los supuestos de reembolso o transmisión final de los valores de las IIC en los casos a que ha hecho referencia en los dos párrafos anteriores, podrá considerarse que las operaciones se efectúan a través de la entidad consultante comercializadora de las IIC en España, a efectos de lo previsto en el artículo 94.2.a).1º de la LIRPF, que dispone:

“1º. La adquisición, suscripción, transmisión y reembolso de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva se realizará a través de entidades comercializadoras inscritas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

En consecuencia, en el supuesto objeto de consulta se entendería cumplido el requisito establecido en el apartado 2.a.1º del artículo 94 de la LIRPF a efectos de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre instituciones de inversión colectiva regulado en dicho artículo.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.