IVA - V3321-17 - 28/12/2017

1.- Del escrito de consulta resulta que la entidad consultante ha celebrado con uno de sus clientes un acuerdo de gestión de inversiones y activos por el que se compromete a prestar una serie de servicios complejos de gestión relacionados con determinadas inversiones inmobiliarias. Al finalizar el contrato el cliente decidirá si se venden los activos o se prefiere mantener la inversión. El consultante cobrará una comisión fija más una adicional al finalizar el contrato cuya cuantía dependerá de la alternativa escogida.

Por ello la primera cuestión a analizar es si la prestación del servicio de desinversión efectuada al final del contrato tiene la consideración de operación accesoria a la prestación del servicio integral de gestión de inversiones y activos.

Por lo que se refiere a dicha cuestión, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en particular la sentencia de 22 de octubre de 1998, Madgett y Baldwin, asuntos acumulados C-308/96 y C-94/97, la sentencia de 25 de febrero de 1999, Levob Verzekeringen, en el asunto C-349/96 o la sentencia de 19 de julio de 2012, Deutsche Bank, asunto 44-11.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en las sentencias anteriores cuando una operación está constituida por un conjunto de elementos, procede tomar en consideración todas las circunstancias para determinar si se trata de dos o más prestaciones distintas o de una prestación única.

Aunque cada operación ha de considerarse normalmente distinta e independiente, la operación consistente en una única prestación en el plano económico no debe desglosarse artificialmente para no alterar la funcionalidad del sistema del Impuesto.

Por otro lado, en determinadas circunstancias, varias prestaciones formalmente distintas, que podrían realizarse separadamente, deben considerarse como una operación única cuando no son independientes. Así, se entiende que existe una prestación única cuando dos o varios elementos se encuentran tan estrechamente ligados que forman una sola prestación económica indisociable cuyo desglose resultaría artificial, o cuando uno o varios elementos constituyen una prestación principal mientras que los demás son accesorios.

En particular, una prestación debe ser considerada accesoria de una prestación principal cuando no constituye para el destinatario un fin en sí, sino el medio de disfrutar en las mejores condiciones del servicio principal del prestador.

Del escrito de consulta resulta que la entidad consultante presta un servicio de gestión de activos e inversiones. Este servicio complejo incluye una multitud de prestaciones relacionadas con la gestión de las inversiones inmobiliarias, la gestión de la actividad del alquiler y servicios relacionados con el posicionamiento en el mercado de la compañía. Asimismo, al finalizar el contrato deberá proponer soluciones de venta o traspaso de los activos o su posible cotización en Bolsa pudiendo el cliente aceptar cualquiera de estas alternativas o bien mantener los inmuebles.

El Tribunal de Justicia en el citado asunto Levob Verzekeringen y este centro directivo en su consulta vinculante V1722-16, de 19 de abril, han ratificado que la apreciación de si dos o más elementos forman una sola prestación económica debe contemplarse desde el punto de vista del consumidor medio, y, en efecto, el punto de vista de un consumidor medio frente a un tipo de prestación es, por definición, un criterio objetivo en comparación con el punto de vista subjetivo de un cliente particular respecto a una operación concreta.

Para el caso concreto objeto de consulta el análisis de la accesoriedad de los servicios controvertidos debe realizarse desde la perspectiva de un inversor medio (una persona con determinados activos pero sin tiempo o sin los conocimientos necesarios para manejarlo adecuadamente por sí mismo) y plantearse si en ese supuesto ambos servicios constituyen una única prestación.

Parece evidente que los servicios cuestionados no son tan indivisibles que no se puedan ofrecer de forma aislada. Al contrario, un inversor podría contratar un servicio de mera gestión de activos y después tomar la decisión de venta buscando potenciales clientes. A la inversa, un inversor que sepa qué ventas de activos desea hacer y cuándo, pero quiera evitarse la molestia de realizar las operaciones, podía contratar a un intermediario sólo para este último fin.

A diferencia de esas dos situaciones, el contrato de gestión de activos e inversiones ofrecido por la consultante, está destinado a quienes buscan un único servicio. El mero hecho de que el contrato tipo del consultante especifique un importe separado para el servicio de gestión y otra para la desinversión de los activos no cambia su calificación como servicio único. Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Bog y otros, de 10 de marzo de 2011, en donde concluyó que “la existencia de una operación única es independiente de si la empresa de catering emite una sola factura que recoja todos los elementos o de si, por el contrario, emite una factura separada por la entrega de las comidas” (apartado 57 de la sentencia).”.

Pues bien, del escrito de consulta resulta que el servicio denominado de desinversión se encuentra relacionado con los servicios de gestión inmobiliaria y con el posicionamiento de los inmuebles en el mercado y creación de valor de los mismos, servicios todos ellos prestados en el marco del mismo contrato, siendo este un contrato global y complejo que contempla una variedad de servicios, actividades y operaciones interrelacionadas entre sí y que acaban confluyendo en el momento de la desinversión que no deja de ser la consecuencia de las actuaciones previas.

En efecto, el pago de la comisión y su forma de cálculo no sólo retribuye la venta de los activos sino el posicionamiento y la creación de valor en el mercado de los activos inmobiliarios, valor que evidentemente se ha creado como consecuencia de la gestión de los mismos realizada por el consultante.

Asimismo, este criterio ya fue mantenido por este centro Directivo en la contestación emitida de 1 de diciembre de 2011, consulta vinculante V2836-11, y en relación con la prestación de un servicio de asesoramiento y asistencia en relación con una operación de adquisición de acciones de una empresa y desinversión de las acciones que se poseen en otra empresa, así como su posible exención del Impuesto de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.Uno.18º.m) de la Ley 37/1992 en donde se concluyó lo siguiente:

“- Si las actuaciones del consultante comprenden la búsqueda de potenciales suscriptores y compradores de las acciones que van a ser objeto de venta y de desinversión, de manera que actúe aproximando las posiciones de las dos partes del posible contrato, su labor será la propia de un mediador.

En efecto, en tal caso el consultante indicará al comitente las ocasiones de celebrar el negocio, poniéndose en contacto con la otra parte y negociando en nombre y por cuenta del cliente los detalles de las prestaciones recíprocas y, en definitiva, haciendo lo necesario para que dos partes celebren un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su contenido.

- Si, por el contrario, la labor del consultante se limita a indicar la procedencia de invertir o desinvertir en unos valores, así como el plan económico-financiero de la operación y el marketing de la operación, en tal caso se estará prestando un servicio de asesoramiento o de gestión de valores, el cual, por su marcado carácter administrativo tendrá la consideración de servicio sujeto y no exento del Impuesto.“.

Por todo ello debe concluirse que se trata de un servicio único, servicio de gestión y asesoramiento sobre inversiones y activos que, en todo caso, debe quedar sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.- En relación con la deducibilidad de las cuotas soportadas por el pago de las comisiones relacionadas con los servicios de gestión prestados en el marco del contrato de gestión global referido en el apartado anterior, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Impuesto, el cual establece en su apartado uno, número 1º, letra a), lo siguiente:

"Uno. Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes y servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones:

1º. Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto que se indican a continuación:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

(…).”.

Del escrito de consulta resulta que la sociedad destinataria del servicio de gestión es una sociedad holding operativa que viene prestando de manera continuada servicios relacionados con la gestión inmobiliaria, gestión de la actividad y servicios administrativos.

Por tanto el primer requisito será analizar si una sociedad holding como la consultante ostenta derecho a la deducción del Impuesto.

La jurisprudencia esencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las sociedades holding se contiene, inicialmente, en la sentencia de 20 de junio de 1991, Asunto C-60/90, Polysar Investments y, posteriormente, en la de 6 de febrero de 1997, Asunto C-80/95, Harnas & Helm.

En la sentencia de 20 de junio de 1991, el Tribunal analizó la sujeción al Impuesto de la mera tenencia y adquisición de participaciones sociales, concluyendo lo siguiente en el apartado 13:

“La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, lo que daría a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, depende de la mera propiedad del bien.”.

En el apartado 14, el Tribunal señala que “distinto es el caso cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio”, concluyendo que “no tiene la calidad de sujeto pasivo del IVA, y, por tanto, no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de esta Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa o indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad en su calidad de accionista o socio. (...).”.

Estos criterios han sido resumidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 de septiembre de 2012, asunto 496/11, Portugal Telecom, en dónde se dispuso, en relación con una entidad holding, lo siguiente:

“31 A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva, y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la misma Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio (véanse las sentencias de 20 de junio de 1991, Polysar Investments Netherlands, C 60/90, Rec. p. I 3111, apartado 17; de 14 de noviembre de 2000, Floridienne y Berginvest, C 142/99, Rec. p. I 9567, apartado 17, y de 27 de septiembre de 2001, Cibo Participations, C 16/00, Rec. p. I 6663, apartado 18).

32 La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien (véanse las sentencias de 22 de junio de 1993, Sofitam, C 333/91, Rec. p. I 3513, apartado 12; de 6 de febrero de 1997, Harnas & Helm, C 80/95, Rec. p. I 745, apartado 15, y Cibo Participations, antes citada apartado 19).

33 El caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la toma de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio (sentencias, antes citadas, Polysar Investments Netherlands, aparatado 14; Floridienne y Berginvest, apartado 18; Cibo Participations, apartado 20, y de 29 de octubre de 2009, SKF, C 29/08, Rec. p. I 10413, apartado 30).

34 La intervención de una sociedad holding en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales (sentencia Cibo Participations, antes citada, apartado 22).”.

En consecuencia, la condición de empresario o profesional de una entidad holding vendrá delimitada por la actividad realizada por la misma, es decir, si se trata de una “holding pura” o mera tenedora de participaciones, o si, por el contrario, se trata de una “holding mixta” con intervención en la gestión de tales participaciones.

De la propia jurisprudencia del Tribunal puede determinarse que la tenencia de participaciones sí supondrá el ejercicio de una actividad económica sujeta al Impuesto, cuando la misma suponga una intervención directa o indirecta en la actuación de la entidad participada, de acuerdo con los siguientes criterios:

1º. Por intervención directa o indirecta en la actuación de la sociedad participada ha de entenderse la prestación de servicios a dicha sociedad, sin que la influencia que una participación societaria suficientemente elevada pueda suponer, deba llevar a la conclusión de que efectivamente se produce dicha participación. La existencia de prestaciones de servicios entre el accionista de una entidad y dicha entidad requiere algo más, no siendo suficiente el hecho de que sea el accionista quien decida quienes son los administradores o consejeros de la entidad, o incluso sus directivos.

2º. Las operaciones en función de las cuales se debe apreciar la existencia de prestaciones de servicios tales que permitan atribuir la condición de empresario o profesional a la entidad holding son las operaciones de la citada sociedad holding.

3º. Existiendo dichas prestaciones de servicios, no cabe considerar los dividendos como contraprestación de las mismas. Únicamente en aquellos casos en los que se pudiera acreditar que el accionista ha utilizado su capacidad de influencia en la sociedad participada para alterar la valoración de las operaciones se podría llegar a una conclusión diferente.

4º. Ha de estarse a la verdadera naturaleza de las operaciones, evitando por tanto que una participación accionarial suficientemente elevada altere, a través de su capacidad de influencia en las decisiones de la entidad participada, dicha naturaleza.

5º. Los servicios prestados por un accionista a la entidad en cuyo capital participa han de ser servicios en los que se utilice el patrimonio empresarial o profesional. En la medida en que dichos hipotéticos servicios se presten al margen de dicho patrimonio o actividad empresarial, no cabe la inclusión de los mismos en el ámbito de aplicación del tributo.

La consultante manifiesta que la entidad holding adquirente es una entidad operativa que presta a sus filiales servicios de relacionados con la gestión inmobiliaria, gestión de la actividad y servicios administrativos. La prestación de tales servicios permiten considerar a la entidad como una sociedad “holding mixta” que tiene la condición de empresario o profesional.

El derecho a la deducción de las entidades holding mixtas ha sido objeto de estudio por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en distintas sentencias, entre las que por su especificidad se pueden destacar, la de 27 de septiembre de 2001, Cibo Participaciones, SA Asunto C-16/100 y la de 15 de julio de 2015, Larentia y Minerva, Asunto 108/14 y 109/14.

Así, en la sentencia de 27 de diciembre de 2001, el Tribunal determinó lo siguiente:

“31 De dicho principio, así como de la regla según la cual para originar el derecho a la deducción los bienes adquiridos o los servicios obtenidos deben estar directa e inmediatamente relacionados con las operaciones por las que se repercute el IVA que den derecho a la deducción, resulta que el derecho a deducir el IVA que haya gravado tales bienes o servicios presupone que los gastos en que se haya incurrido para su adquisición u obtención deben haber formado parte de los elementos constitutivos del precio de las operaciones por las que se repercute el IVA que den derecho a la deducción. Por lo tanto, dichos gastos deben formar parte de los costes de tales operaciones que utilizan los bienes adquiridos o los servicios obtenidos (véanse las sentencias Midland Bank, apartado 30, y Abbey National, apartado 28, antes citadas).

32 Es necesario señalar que no existe relación directa e inmediata entre los distintos servicios utilizados por una sociedad holding en relación con la adquisición de participaciones en una filial y una o varias operaciones por las que se repercute el IVA que den derecho a la deducción. En efecto, el importe del IVA pagado por la sociedad holding sobre los gastos correspondientes a dichos servicios no grava directamente los distintos elementos constitutivos del precio de tales operaciones realizadas por dicha sociedad. Esos gastos no forman parte de los costes de las operaciones por las que se repercute el IVA que utilizan dichos servicios.

33 En cambio, los costes de tales servicios forman parte de los gastos generales del sujeto pasivo y, como tales, son elementos integrantes del precio de los productos de una empresa. Por consiguiente, tales servicios presentan en principio una relación directa e inmediata con la actividad económica del sujeto pasivo en su conjunto (véanse las sentencias, BLP Group, apartado 25, Midland Bank, apartado 31, y Abbey National, apartados 35 y 36, antes citadas).

34 A este respecto, del artículo 17, apartado 5, párrafo primero, de la Sexta Directiva resulta que, si un sujeto pasivo utiliza bienes y servicios para realizar indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal derecho, únicamente puede deducir la parte de las cuotas del IVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones mencionadas en primer lugar.

35 Procede por tanto responder a la tercera cuestión prejudicial que los gastos efectuados por una sociedad holding por los distintos servicios utilizados en relación con la adquisición de participaciones en una filial forman parte de sus gastos generales y, por consiguiente, presentan en principio una relación directa e inmediata con el conjunto de su actividad económica. En consecuencia, si la sociedad holding realiza indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal derecho, del artículo 17, apartado 5, párrafo primero, de la Sexta Directiva resulta que únicamente puede deducir la parte de las cuotas del IVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones mencionadas en primer lugar.”.

Estos mismos criterios han sido ratificados en la sentencia de 15 de julio de 2015 en dónde el Tribunal dispone lo siguiente:

“28 En el presente asunto, de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente se desprende que, en los litigios principales, las sociedades de cartera están sujetas a IVA por la actividad económica que constituyen las prestaciones a título oneroso a sus filiales. En consecuencia, el IVA abonado sobre los gastos de adquisición de dichos servicios debería deducirse íntegramente, salvo que las operaciones por las que se repercute el IVA estén exentas en virtud de la Sexta Directiva, en cuyo caso el derecho a deducción sólo debería operarse según lo establecido en el artículo 17, apartado 5, de la misma Directiva.

29 Por tanto, únicamente en el supuesto en que el órgano jurisdiccional remitente determine que las participaciones que resultan de las operaciones en capital efectuadas por las sociedades de cartera de que se trata en los litigios principales han sido afectadas en parte a otras filiales en cuya gestión no intervienen esas sociedades de capital, como se contempla en la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, el IVA abonado por los gastos de esas operaciones sólo puede deducirse parcialmente. En efecto, en ese caso, la mera tenencia de sus participaciones en esas filiales no puede considerarse como una actividad económica de esas sociedades de cartera y procede repartir el IVA soportado entre el relacionado con las actividades económicas y el relacionado con las actividades no económicas de éstas.

30 En esas circunstancias, los Estados miembros están autorizados para aplicar, en su caso, bien un criterio de reparto que atienda a la naturaleza de la inversión, bien un criterio que atienda a la naturaleza de la operación, o bien cualquier otro criterio adecuado, sin estar obligados a limitarse a uno solo de estos métodos (sentencia Securenta, C 437/06, EU:C:2008:166, apartado 38).“.

En consecuencia con la doctrina del Tribunal procede responder que la entidad holding consultante tendrá, en principio, derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de servicios que se destinen a la prestación de los servicios a todas sus entidades filiales, en el marco del ejercicio de una actividad empresarial o profesional en los términos señalados.

De este modo, las cuotas soportadas por el pago de comisiones por la entidad consultante podrán deducirse en la medida en que tales servicios adquiridos se vayan a utilizar, previsiblemente, en el desarrollo de su actividad empresarial de gestión y se trate de operaciones sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.