OPCIÓN EN FUSIONES ESPECIALES

Consulta: 
Tratándose de fusiones especiales, en las que la Sociedad absorbente está participada íntegramente por la absorbida, ¿es suficiente que la opción por el régimen especial se ejercite en el acuerdo unánime de fusión alcanzado en la junta general de socios de la entidad absorbente, dado que mercantilmente no es necesario el proyecto de fusión ni la adopción de acuerdo de aprobación de la operación?
Respuesta corta: 

Tratándose de fusiones especiales, en las que la sociedad absorbente está participada íntegramente por la absorbida, no será exigible, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por remisión de su artículo 52, el acuerdo de aprobación de la fusión adoptado por la sociedad absorbida previsto en el artículo 40 de dicho texto legal. Asimismo, en la medida en que el acuerdo de fusión, en sede de la absorbente, se haya adoptado de forma unánime y se cumplan los demás requisitos previstos en el artículo 42 de la Ley 3/2009, mercantilmente no será exigible la redacción y suscripción, por parte de cada uno de los administradores de las sociedades intervinientes, del proyecto común de fusión, previsto en el artículo 30 de la Ley 3/2009.

En virtud de lo anterior, atendiendo a una interpretación lógica y sistemática de las normas, la opción por el régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, debe considerarse válidamente ejercitada mediante la inclusión de la misma en el acuerdo de fusión adoptado unánimemente por la junta general de la sociedad absorbente, en los términos previstos en el artículo 42 de la Ley 3/2009; acuerdo que deberá posteriormente, elevarse a público en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 3/2009.

Finalmente, la escritura pública de fusión deberá presentarse, conjuntamente con la comunicación de la opción y con aquellos otros documentos que, con arreglo a la normativa mercantil, deban obligatoriamente acompañar a la escritura para su inscripción en el Registro, ante la Administración Tributaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 44.a) del RIS, no siendo necesaria, por tanto, la elaboración de un proyecto de fusión para cumplir los requisitos fiscales que conlleva la aplicación del régimen fiscal especial.

Normativa: 
Artículo 96 TRLIS Real Decreto Legislativo 4 / 2004 , de 05 de marzo de 2004 .
Artículo 44 RIS Real Decreto 1777 / 2004 , de 30 de julio de 2004 .
Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2658 - 11 , de 07 de noviembre de 2011
Respuesta extendida: 
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