La entidad A pertenece a dos socios que participan al 50% cada uno de ellos. Su actividad principal consiste en el alquiler de hoteles a distintas entidades que desarrollan la actividad hotelera. La otra actividad que realiza es la explotación de una planta fotovoltaica.
La entidad consultante realiza una actividad empresarial de alquiler de inmuebles, disponiendo de un local exclusivamente afecto a la actividad y personas con contrato laboral y a jornada completa.
Los arrendatarios son empresas que realizan la actividad hotelera a través de personas jurídicas.
Como consecuencia de la rescisión de uno de los contratos de arrendamiento del hotel, han surgido discrepancias y diferencias de criterio empresarial entre los socios sobre la manera de obtener un rendimiento económico de dicho hotel, pues uno de sus socios pretende proceder a la explotación directa de dicho hotel, frente a la voluntad del otro socio de continuar con la línea de negocio mantenida hasta la fecha. Ante esta situación, se plantea la división del patrimonio en bloques diferenciados, mediante la realización de una operación de escisión total. Mediante la misma, se crearían dos sociedades diferenciadas, asignando un conjunto de inmuebles a una de las sociedades y el otro a la segunda. Así, se atribuiría a los socios valores representativos del capital social de las entidades resultantes en proporción a sus respectivos porcentajes de participación, es decir, se trataría de una escisión proporcional.
De la misma manera, se establecerían pactos entre los partícipes de manera que cada persona física pueda dirigir una sociedad, aunque los accionistas mantendrían las mismas proporciones en las sociedades beneficiarias.
De esta manera, cada sociedad sería dirigida de forma diferenciada, lo que permitiría una gestión y toma de decisiones mucho más dinámica, sin que existieran diferencias de criterio y evitando, al mismo tiempo, los conflictos que ordinariamente se producen cuando existen discrepancias sobre el criterio de gestión empresarial.
La entidad no posee bases imponibles negativas pendientes de compensación y, como consecuencia de la presente consulta, no se van a generar fondos de comercio deducible, ni ningún otro posible beneficio fiscal.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
- Dividir el patrimonio de la sociedad escindida en dos patrimonios independientes entre sí, dedicándose cada una de las sociedades a una actividad diferente (por una parte, el arrendamiento de los inmuebles y la explotación fotovoltaica y, por otra parte, la explotación hotelera directa, en relación a un único inmueble).
La explotación hotelera directa supone un incremento del riesgo que uno de los socios no está dispuesto a asumir. Por ello, con la operación planteada se desvincularía el riesgo empresarial derivado del negocio de la explotación hotelera, del propio de la actividad de arrendamiento y explotación energética. Y en consecuencia, quedaría protegido el patrimonio inmobiliario no afecto a la actividad hotelera, frente a los riesgos empresariales derivados de la explotación hotelera que se pretende realizar.
Al mismo tiempo, la explotación hotelera directa viene acompañada de una necesaria inversión para poder modernizar el inmueble en el que se lleva a cabo dicha actividad, lo que tampoco es compartido por uno de los socios, al considerar que la sociedad originaria no debería soportar los gastos que derivan del cambio de modelo de negocio.
La voluntad del socio que pretende explotar directamente el hotel es atender mejor a las necesidades propias de esta explotación hotelera, con una mayor organización para poder:
- Desarrollar una marca hotelera relevante para atraer más turistas y su fidelización.
- Invertir en tecnología para conocer mejor al cliente y dar respuesta a sus gustos y necesidades.
- Luchar contra la estacionalidad, creando y comercializando productos alternativos para repartir los flujos turísticos.
- Profundizar en el conocimiento del cliente y en las políticas de RSC (Responsabilidad Social Corporativa).
- Mitigar el impacto medioambiental, minimizar el consumo de agua, eliminar productos de plástico de un solo uso, conservar la energía, ya que para las nuevas generaciones de viajeros la sostenibilidad es prioritaria.
- Realizar en la arquitectura del hotel mejoras para la sostenibilidad.
- Adaptar la explotación hotelera a los retos medioambientales y sociales, explorando ideas y soluciones estratégicas sobre cómo desarrollar el hotel del futuro y gestionar su funcionamiento de forma sostenible.
- Mayor profesionalización en la gestión de la explotación hotelera, permitiendo así una gestión personalizada y profesionalizada de su explotación, creando una estructura que permita dar entrada a terceros socios en el futuro y realizar nuevas inversiones.
- Evitar distorsiones y permitir un desarrollo autónomo y especializado, tanto de la actividad de arrendamiento de inmuebles, como la explotación hotelera, que poseerán una gestión y un enfoque totalmente distintos entre sí.
- Optimizar la gestión, control y seguimiento de las actividades realizadas, y una mayor racionalización y mejor organización de los recursos disponibles.
Dichas actuaciones, como se ha indicado, suponen no solo una importante inversión, sino un cambio de modelo relevante que, ante la discrepancia en la gestión actualmente planteada, la solución legalmente viable es la correspondiente a una racionalización en la gestión empresarial, mediante la creación de dos entidades en los términos anteriormente planteados.
Si a la operación planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el artículo 76.2.1ºa de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.2.1º a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en
bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerado como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la LIS.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, y siempre y cuando los socios de la entidad escindida consultante reciban participaciones en cada una de las nuevas entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1ºa) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad
Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza con la finalidad de:
- Dividir el patrimonio de la sociedad escindida en dos patrimonios independientes entre sí, dedicándose cada una de las sociedades a una actividad diferente (por una parte, el arrendamiento de los inmuebles y la explotación fotovoltaica y, por otra parte, la explotación hotelera directa, en relación a un único inmueble).
- La explotación hotelera directa supone un incremento del riesgo que uno de los socios no está dispuesto a asumir. Por ello, con la operación planteada se desvincularía el riesgo empresarial derivado del negocio de la explotación hotelera, del propio de la actividad de arrendamiento y explotación energética. Y, en consecuencia, quedaría protegido el patrimonio inmobiliario no afecto a la actividad hotelera, frente a los riesgos empresariales derivados de la explotación hotelera que se pretende realizar.
- Al mismo tiempo, la explotación hotelera directa viene acompañada de una necesaria inversión para poder modernizar el inmueble en el que se lleva a cabo dicha actividad, lo que tampoco es compartido por uno de los socios, al considerar que la sociedad originaria no debería soportar los gastos que derivan del cambio de modelo de negocio.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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