Impuesto de sociedades - V0094-23 - 27/01/2023

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

El artículo 76.1 de la LIS establece:

“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.

A este respecto, en cuanto al régimen jurídico de la fusión, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 31/2011, de 4 de octubre, establece que:

“1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo.

2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.

La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución en los términos y con las excepciones que se determinen reglamentariamente.

(…)”.

Por su parte, el artículo 36 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, establece que:

“1. Se considerará fusión a toda operación por la que:

a) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, IIC fusionadas en adelante, transfieran a otra IIC ya existente o a un compartimento de la misma, IIC beneficiaria en adelante, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10 por ciento del valor liquidativo de sus participaciones o acciones en la IIC fusionada.

(…)

2. La normativa prevista en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre y este reglamento se aplicará a las fusiones de IIC autorizadas en España y las fusiones en las que al menos intervenga una IIC autorizada en España y otra u otras autorizadas en otros Estados Miembros de la Unión Europea conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio”.

En el caso planteado se pretende efectuar una operación de fusión en virtud de la cual la entidad A absorberá a las entidades B, C, D y E, siendo todas ellas SICAV. En este caso, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza de acuerdo con lo establecido en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, en el Reglamento de desarrollo de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y se cumple lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)”.

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza con la finalidad de:

- Mejoras en la gestión y operativa actual de las cinco entidades que se van a fusionar, en comparación con su situación actual y consecución de ahorros significativos. Con la fusión se conseguiría una gestión de la cartera más eficiente y profesionalizada. El incremento del patrimonio gestionado, al estar concentrada la misma en una única entidad, permitiría dotar de mayores recursos a la entidad A, dedicados a la selección y gestión de los activos financieros más adecuados a los perfiles de los inversores.

Incrementar el volumen y el patrimonio al concentrar los activos en una única entidad podría permitir una mejor posición de negociación para abaratar los costes transaccionales.

A su vez, con la fusión se conseguiría un ahorro de costes inmediato, reduciendo los costes operativos, de administración y de gestión al permitir eliminar costes fijos duplicados y reducir el coste unitario de los costes variables. Por ejemplo, se eliminaría la obligación de que cada entidad absorbida tenga un asesor registrado para operar en el MAB, la obligación de auditar las cuentas anuales de las entidades absorbidas y los gastos relativos a la contabilidad y gestión diaria de las entidades absorbidas.

Adicionalmente, con la fusión, las entidades absorbidas estarían gestionadas por el consejo de administración de la entidad A, lo que permitiría el acceso a una gestión más profesionalizada y compensada en riesgos de la entidad. También podría reducirse la exposición a los riesgos derivados de la condición de administrador que tienen actualmente algunos de los socios con participaciones significativas en las entidades absorbidas.

No obstante, pueden existir algunos gastos que se incrementen como consecuencia del aumento de tamaño de la entidad A y de su número de accionistas. Dichos incrementos encontrarían su causa en el aumento de volumen y no desvirtuarían las ventajas derivadas de la fusión.

- Aumento de la estabilidad y reducción de riesgos.

El mayor volumen de activos de la entidad A como consecuencia de la fusión, junto con la mayor dispersión de las participaciones significativas en la misma, implicaría la reducción de riesgos de mercado, regulatorios y normativos, y de todo tipo, lo cual redundaría en una mayor estabilidad para la entidad A y todos los socios de la misma.

- Conseguir un producto más atractivo para los inversores, así como mayor facilidad de distribución del mismo y mejor acceso por la entidad A a productos de inversión.

Como consecuencia de la concentración de los activos en la entidad A como único vehículo de inversión, convertiría a la entidad A en una inversión financiera más atractiva para los accionistas actuales y para los potenciales inversores en un futuro, al aumentar significativamente su capitalización y diversificar el riesgo.

Esta concentración de los activos en un único vehículo de inversión también tendría como objetivo la obtención de mayor volumen operativo y una mayor liquidez de entrada y salida al mercado.

A su vez, al aumentar la capitalización, se podría acceder a determinados productos de inversión que exigen una inversión mínima elevada para su contratación que, a día de hoy, resulta inasumible para alguna de las entidades absorbidas, pudiendo adquirirlos además a un precio más competitivo.

- Simplificar la operativa de reportar información obligatoria a los reguladores.

Con la fusión se reducirían las obligaciones de reporte de información obligatoria a los reguladores. Esto se debería a que las obligaciones que tuviera cada una de las entidades absorbidas a nivel individual desaparecerían como consecuencia de la fusión, al integrarse dentro de la entidad A.

Por tanto, los motivos enunciados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

En los antecedentes de hecho del escrito de consulta se indica que la consultante, SICAV absorbente, tiene una dispersión accionarial amplia, ascendiendo su número de accionistas aproximadamente a 200 en el momento de presentarse la consulta, sin que existan participaciones significativas de acuerdo con el artículo 31 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Instituciones de inversión Colectiva, aprobado por el Real decreto 1082/2012, de 13 de julio, es decir, en principio, que superen el 20 por ciento de participación en la SICAV.

Por otra parte, se expone que en las cuatro SICAV que serán absorbidas por la SICAV consultante sí existen participaciones significativas, que, según se detalla asimismo en el escrito de consulta, pertenecen en su mayoría a contribuyentes del IRPF, y aunque nada se indica acerca del número de accionistas de tales sociedades, se señala que cumplen el requisito financiero establecido en el artículo 9.4 de la Ley 35/2003 de no poseer un número inferior a 100 socios.

Pues bien, para abordar la tercera cuestión planteada, relativa a la posible aplicación del régimen de diferimiento previsto en el artículo 94 de la LIRPF en transmisiones que pudieran realizar los socios, contribuyentes del IRPF de las SICAV absorbidas, de las acciones recibidas de la SICAV absorbente como consecuencia de la fusión, y considerando que pueda resultar aplicable a dicha fusión el régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, debe partirse, en primer término, de lo dispuesto en el citado artículo 94, el cual en su apartado 1 relativo a los partícipes o socios de las instituciones e inversión colectiva reguladas por la Ley 35/2003, tras establecer en su letra a) como regla general el cómputo de la ganancia o pérdida patrimonial obtenida en el reembolso o transmisión de acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, regula en su segundo párrafo un régimen de diferimiento en los siguientes términos:

“Cuando el importe obtenido como consecuencia del reembolso o transmisión de participaciones o acciones en instituciones de inversión colectiva se destine, de acuerdo con el procedimiento que reglamentariamente se establezca, a la adquisición o suscripción de otras acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, no procederá computar la ganancia o pérdida patrimonial, y las nuevas acciones o participaciones suscritas conservarán el valor y la fecha de adquisición de las acciones o participaciones transmitidas o reembolsadas, en los siguientes casos:

1.º En los reembolsos de participaciones en instituciones de inversión colectiva que tengan la consideración de fondos de inversión.

2.º En las transmisiones de acciones de instituciones de inversión colectiva con forma societaria, siempre que se cumplan las dos condiciones siguientes:

Que el número de socios de la institución de inversión colectiva cuyas acciones se transmitan sea superior a 500.

Que el contribuyente no haya participado, en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión, en más del 5 por ciento del capital de la institución de inversión colectiva.

(…)”.

Debe además señalarse que el apartado 2.a) del citado artículo 94 de la LIRPF extiende la aplicación de dicho régimen de diferimiento al supuesto de operaciones de reinversión en las que intervengan (como origen, destino o ambos) instituciones de inversión colectiva extranjeras reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea que no tenga consideración de paraíso fiscal, y que figuren inscritas en el registro especial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a efectos de su comercialización por entidades residentes en España, señalando dicho apartado, en su redacción aplicable a la fecha de emisión el presente informe, lo siguiente:

“Para la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 1.a) se exigirán los siguientes requisitos:

1.º La adquisición, suscripción, transmisión y reembolso de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva se realizará a través de entidades comercializadoras inscritas en la Comisión Nacional el Mercado de Valores.

2.º En el caso de que la institución de inversión colectiva se estructure en compartimentos o subfondos, el número de socios y el porcentaje máximo de participación previstos en el apartado 1.a).2.º anterior se entenderá referido a cada compartimento o subfondo comercializado”.

En segundo término debe hacerse referencia al criterio establecido en la consulta V2932-16, de 23 de junio, relativa a un supuesto de fusión mediante absorción de sociedades de inversión de capital variable por un fondo de inversión, con aplicación del régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, cuando en el momento de la fusión no se cumpliesen los requisitos establecidos en el artículo 94.1.a) de la LIRPF para que los accionistas de las SICAV, contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pudieran en el momento inmediato a la fusión aplicar el régimen de diferimiento por reinversión previsto en el artículo 94 de la LIRPF, en la que se señala:

“A estos efectos, cabe indicar, en primer lugar, que el régimen de operaciones de reestructuración establece, entre otras consecuencias, un régimen de diferimiento de las rentas generadas en sede de los socios de las entidades absorbidas con ocasión de una operación de reestructuración, en este caso, de fusión. Ello significa que la renta diferida con ocasión de la operación de fusión en sede de los socios tributará cuando, posteriormente, estos transmitan, respectivamente, su participación en el fondo de inversión, no resultando de aplicación, por tanto, a dichas rentas diferidas, la tributación de diferimiento correspondiente a la transmisión de participaciones en fondos de inversión, sino la tributación que hubiera correspondido en el momento de realización de la operación de fusión a las participaciones en las sociedades de inversión de capital variable absorbidas. Con ello, el régimen de reestructuraciones cumple su verdadera función, que no es otra que resultar neutral en el momento de realización de una operación de reestructuración, sin perjuicio de conseguir la verdadera tributación en el momento de transmisión posterior de los patrimonios objeto de la operación, tanto en sede de las entidades afectadas como en sede de los socios”.

El citado criterio implica que cuando los partícipes del fondo absorbente, anteriores accionistas de las SICAV absorbidas, traspasen sus participaciones procedentes de dicha absorción, aplicando el régimen de diferimiento por reinversión regulado en el artículo 94 de la LIRPF, deberá distinguirse la parte de la ganancia patrimonial diferida en el momento de la fusión, que tributará con ocasión de la realización del traspaso, y la parte de la ganancia patrimonial generada después de la fusión y hasta el momento del traspaso, que quedará diferida por aplicación de dicho régimen.

Posteriormente, la consulta V3044-19, de 29 de octubre, en la que se partía del hecho de una fusión por absorción de sociedades de inversión de capital variable españolas por una SICAV luxemburguesa de las señaladas en el apartado 2 del artículo 94 de la LIRPF, integrándose el patrimonio de las SICAV absorbidas en diferentes compartimentos de la SICAV absorbente, con aplicación del régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, analizó el alcance de la aplicación del régimen de diferimiento en la hipótesis de posteriores operaciones de traspaso a otra institución de inversión colectiva por los nuevos socios de la SICAV luxemburguesa, anteriores accionistas de las SICAV absorbidas, de las acciones recibidas en el momento de la fusión.

En esta última consulta se daba la circunstancia de que en el momento inmediato a la fusión no concurrían las condiciones requerías por el artículo 94 de la LIRPF para que los accionistas de las SICAV que iban a ser absorbidas pudiesen aplicar el régimen de diferimiento por reinversión en el caso de proceder a una transmisión de sus acciones, sin que la fusión hubiera originado ningún cambio en dicha situación, ya que en la SICAV absorbente tampoco por el hecho de la fusión se cumplían las condiciones para poder aplicar el citado régimen de diferimiento en una posterior transmisión por dichos accionistas de las acciones recibidas de los compartimentos de la SICAV absorbente, por lo que la fusión no originaba ninguna ventaja fiscal para los accionistas procedentes de las SICAV absorbidas.

La cuestión planteada se refería al tratamiento aplicable a posteriores operaciones de reinversión de las acciones de la SICAV absorbente recibidas por lo socios de las SICAV absorbida si en un futuro llegaran a cumplirse las condiciones necesarias para acogerse al régimen de diferimiento en dichas reinversiones.

Bajo las circunstancias señaladas, las conclusiones alcanzadas en la consulta V3044-19 son las siguientes:

“En el presente caso, cabe considerar que la neutralidad fiscal perseguida por el régimen de operaciones de reestructuración regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, no se ve alterada por la obtención de un beneficio fiscal en relación con la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión previsto en el artículo 94 de la LIRPF, en este caso, por los accionistas de las SICAV absorbidas, derivado de la propia fusión, ya que dicha fusión no ha tenido como efecto directo la posibilidad de aplicar dicho régimen de diferimiento.

En consecuencia, en el supuesto planteado, la aplicación previa del régimen de operaciones de reestructuración no sería impedimento para que, en el caso de que en un futuro llegaran a concurrir los requisitos previstos en el artículo 94 de la LIRPF, que posibiliten la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión desde IIC con forma societaria por los accionistas de los compartimentos de la SICAV luxemburguesa absorbente, anteriores socios de las SICAV españolas absorbidas, fuese de aplicación dicho régimen en posibles traspasos de acciones de los referidos compartimentos a la totalidad de la renta generada hasta el momento del traspaso, incluida la que se hubiera puesto de manifiesto en el momento de producirse la fusión”.

En la presente consulta se señala que como consecuencia de la fusión el número de accionistas de la consultante se incrementará notablemente, aunque no llegará en ningún caso a superar el número de 500 socios.

Y la cuestión que se plantea es si en caso de que como consecuencia del mayor atractivo que pudiera tener la SICAV absorbente derivado del volumen y tamaño alcanzado en la fusión se produjera en un futuro una entrada de nuevos socios que implicara superar el número mínimo de 500 accionistas exigido en el artículo 94.1.a) de la LIRPF para poder acogerse al régimen de diferimiento por reinversión, dicho diferimiento podría aplicarse a la totalidad de la renta generada en la transmisión de las acciones incluida la renta que hubiera quedado diferida en el momento de la fusión como consecuencia de la aplicación del régimen del Capítulo VII del Título VII de la LIS.

Dado que el supuesto de hecho de la presente consulta es similar al descrito en la citada consulta V3044-19, con la única diferencia de que en aquélla se trataba de una SICAV absorbente extranjera estructurada por compartimentos (cabe recordar que en estos casos el requisito del número mínimo de socios para la realización de traspasos con aplicación del régimen de diferimiento se refiere a cada compartimento, conforme al artículo 94.2.a).2.º de la LIRPF antes transcrito, en lugar de a la sociedad), sin que dicha diferencia tenga incidencia en el criterio ya señalado, procede pronunciarse en el mismo sentido en el presente caso.

Por tanto, partiendo de que efectivamente concurra la circunstancia de que como consecuencia directa de la fusión el número de accionistas de la SICAV absorbente no llegue a superar la cifra de 500, si en un futuro llegaran a concurrir los requisitos previstos en el artículo 94 de la LIRPF, que posibiliten la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión desde IIC con forma societaria por los accionistas de dicha sociedad, anteriores socios de las SICAV absorbidas, la aplicación previa del régimen de operaciones de reestructuración regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS no sería impedimento para que fuese de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 94.1.a) de la LIRPF a la totalidad de la renta generada hasta el momento del traspaso de las acciones recibidas con ocasión de la fusión, incluida la que se hubiese puesto de manifiesto en el momento de producirse la fusión.

Por lo que se refiere a los accionistas de la SICAV absorbente existentes con anterioridad a la fusión, por los que también se pregunta en el escrito de consulta, en la medida en que dicha fusión no haya supuesto cambio alguno en las acciones de dichos socios, no habrá originado ninguna alteración patrimonial para estos, por lo que si se llegaran a cumplir las condiciones requeridas en las instituciones con forma societaria para la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva, podrán efectuar el traspaso de sus acciones con los plenos efectos fiscales establecidos en el mencionado segundo párrafo del artículo 94.1.a) de la LIRPF.

Finalmente se plantea la cuestión, a efectos de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión, de si el requisito al que se refiere el tercer párrafo del apartado 1.a) 2º del artículo 94 de la LIRPF, que establece que el contribuyente no haya participado, en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión, en más del 5 por ciento del capital de la institución de inversión colectiva, en el caso de la fusión objeto de consulta se refiere únicamente a la participación que los socios de las SICAV absorbidas han recibido de la SICAV consultante o si también hay que tener en cuenta la participación que el socio tenía en la SICAV absorbida.

Para dar respuesta a esta cuestión debe tenerse en cuenta que el criterio establecido en la consulta V2932-16, antes transcrito, (que supone el sometimiento a gravamen de la ganancia patrimonial generada hasta el momento de la fusión en el caso de un posterior traspaso) tiene como finalidad evitar que la neutralidad fiscal conseguida con la aplicación del régimen especial de operaciones de reestructuración regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS (mediante el diferimiento de la renta generada hasta el momento de la fusión con ocasión de la atribución de los valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente), se vea alterada por la obtención de una ventaja fiscal derivada de la propia operación de fusión, que es ajena a la finalidad buscada por dicho régimen fiscal, y que en el presente caso se podría originar (de superarse en un futuro el número de 500 socios) para aquellos accionistas que habiendo teniendo más de un 5 por ciento de participación en la SICAV absorbida hubieran pasado a tener un porcentaje menor en la SICAV absorbente por efecto de la dilución de la participación que origina la fusión.

Por otra parte, no cabe olvidar que la participación del socio en la SICAV absorbente trae su causa en la participación que tenía en la SICAV absorbida, participación esta última a la que en virtud del régimen de reestructuraciones se le reconocen efectos fiscales dado que se mantienen su fecha y valor de adquisición originarios. En consecuencia, resulta coherente con los efectos derivados de la neutralidad del régimen de reestructuraciones de la LIS entender que a efectos de la realización de posteriores traspasos por los socios de las SICAV absorbidas de las acciones de la SICAV absorbente procedentes de la fusión, el requisito del tercer párrafo del apartado 1.a) 2º del artículo 94 de la LIRPF, de no haber participado, en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión, en más del 5 por ciento del capital de la institución de inversión colectiva, debe entenderse referido tanto a la participación que el contribuyente ostente en la SICAV absorbente como a la participación que dentro de dicho período de 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión hubiera tenido en la SICAV absorbida.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.