El artículo 2 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, considera entidades sin fines lucrativos a los efectos de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3 de la misma, entre otras a:
“ a) Las fundaciones.
(…)”
La entidad consultante es una fundación que de los datos que se derivan de la consulta pretende acogerse a la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Para ello deberá cumplir los requisitos enumerados en el artículo 3 de la Ley 49/2002. Entre otros, el artículo 3 señala los siguientes requisitos:
“(...).
1º Que persigan fines de interés general, como pueden ser, entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas del terrorismo y actos violentos, los de asistencia social e inclusión social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de promoción del voluntariado, de promoción de la acción social, defensa del medio ambiente, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, económicas o culturales, de promoción de los valores constitucionales y defensa de los principios democráticos, de fomento de la tolerancia, de fomento de la economía social, de desarrollo de la sociedad de la información, de investigación científica, desarrollo o innovación tecnológica y de transferencia de la misma hacia el tejido productivo como elemento impulsor de la productividad y competitividad empresarial..
2º Que destinen a la realización de dichos fines al menos el 70 por 100 de las siguientes rentas e ingresos:
a) Las rentas de las explotaciones económicas que desarrollen-
b) Las rentas derivadas de la transmisión de bienes o derechos de su titularidad. (...).
c) Los ingresos que obtengan por cualquier otro concepto, deducidos los gastos realizados para la obtención de tales ingresos. (...).
Las entidades sin fines lucrativos deberán destinar el resto de las rentas e ingresos a incrementar la dotación patrimonial o las reservas.
El plazo para el cumplimiento de este requisito será el comprendido entre el inicio del ejercicio en que se hayan obtenido las respectivas rentas e ingresos y los cuatro años siguientes al cierre de dicho ejercicio.
3º Que la actividad realizada no consista en el desarrollo de explotaciones económicas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria. Se entenderá cumplido este requisito si el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de las explotaciones económicas no exentas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria no excede del 40 por 100 de los ingresos totales de la entidad, siempre que el desarrollo de estas explotaciones económicas no exentas no vulnere las normas reguladoras de defensa de la competencia en relación con empresas que realicen la misma actividad.
(...).
4º Que los fundadores, asociados, patronos, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno y los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos no sean los destinatarios principales de las actividades que se realicen por las entidades, ni se beneficien de condiciones especiales para utilizar sus servicios.
(...)
5º Que los cargos de patrono, representante estatutario y miembro del órgano de gobierno sean gratuitos, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función les ocasiones, sin que las cantidades percibidas por este concepto puedan exceder de los límites previstos en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para ser consideradas dietas exceptuadas de gravamen.
(...).
6º Que en el caso de disolución, su patrimonio se destine en su totalidad a alguna de las entidades consideradas como entidades beneficiarias del mecenazgo a los efectos previstos en los artículos 16 a 25, ambos inclusive, de esta Ley, o a entidades públicas de naturaleza no fundacional que persigan fines de interés general, y esta circunstancia esté expresamente contemplada en el negocio fundacional o en los estatutos de la entidad disuelta, siendo aplicable a dichas entidades sin fines lucrativos, lo dispuesto en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 97 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades.
(...).
7º Que estén inscritas en el registro correspondiente.
8º Que cumplan las obligaciones contables previstas en las normas por las que se rigen o, en su defecto en el Código de Comercio y disposiciones complementarias.
9º Que cumplan las obligaciones de rendición de cuentas que establezca su legislación específica. (…)
10º Que elaboren anualmente una memoria económica en la que se especifiquen los ingresos y gastos del ejercicio, de manera que puedan identificarse por categorías y por proyectos, así como el porcentaje de participación que mantengan en entidades mercantiles. (…)”.
La Fundación consultante plantea si las actividades a desarrollar a través de los proyectos mencionados cumplen con lo establecido en el párrafo primero del artículo 3 de la Ley 49/2002, anteriormente reproducido. En concreto, la actividad de distribución gratuita de alimentos a personas necesitadas y la actividad de alojamiento a niños y jóvenes.
En primer lugar, la entidad consultante pretende crear un punto de elaboración y venta de platos preparados para llevar. Este punto de venta distribuirá menús gratuitos a personas y familias que se encuentren en situación de pobreza o riesgo de exclusión social, por otra parte señala el consultante que la venta de comida a terceros tendría carácter accesorio y residual y los beneficios irán exclusivamente destinados a sufragar las comidas que sí son entregadas gratuitamente. En la medida que la actividad tenga por objeto la consecución de un fin de interés general como la asistencia e inclusión social podría encuadrarse en una de las actividades previstas en el citado artículo 3.
En relación con el segundo proyecto, el alojamiento de niños y jóvenes en pisos propiedad de la Fundación en régimen de acogida asumiendo su manutención y enseñanza, de los datos que se derivan de la consulta, esta actividad se podría encuadrar dentro de las actividades que persiguen el interés general previstas en el párrafo primero del artículo 3 del Ley 49/2002, puesto que persigue el interés general la promoción y la atención de personas en riesgo de exclusión social.
En definitiva, en la medida en que la fundación consultante cumpla todos los requisitos enumerados en el artículo 3 de la Ley 49/2002 además de lo previsto en el párrafo primero relativo a la consecución de un fin de interés general, será considerada, a efectos de dicha Ley, como entidad sin fines lucrativos y por tanto, podrá optar por la aplicación del régimen fiscal especial contenido en el Título II de dicha Ley y tendrá la consideración de entidades beneficiarias del mecenazgo a las que se refiere el artículo 16 de la misma Ley.
El cumplimiento de dichos requisitos es una cuestión de hecho que deberá ser probada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ante los órganos competentes de la Administración Tributaria.
Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 49/2002 señala que las entidades podrán optar y acogerse al régimen fiscal especial establecido en la citada Ley, y una vez ejercitada la opción, la entidad quedará vinculada a este régimen de forma indefinida durante los períodos impositivos siguientes, en tanto se cumplan los requisitos del artículo 3 de esta Ley y mientras no renuncie a su aplicación en la forma reglamentariamente establecida.
Si la entidad cumpliera los requisitos señalados en el artículo 3 y optara por la aplicación de este régimen recogido en la ley 49/2002, a efectos del Impuesto sobre Sociedades resultará de aplicación lo señalado en el capítulo II del Título II de la misma.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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