El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.2.1ºa) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
De acuerdo con lo dispuesto en el escrito de consulta, la sociedad X1 no ampliará capital social para integrar el patrimonio recibido, dado que distribuirá a los socios de la entidad consultante las acciones propias recibidas en virtud de la operación de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa fiscal y mercantil anteriormente mencionada, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2.1ºa) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las nuevas entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
-Delimitar y separar el riesgo empresarial de los distintos negocios, dejando agrupar bajo una misma estructura actividades empresariales diversas y que generan diferentes flujos de efectivo, como es la actividad inmobiliaria realizada por X y las acciones de X1, entidad que lleva a cabo una actividad económica totalmente distinta basada en la ejecución de instalaciones de protección contra incendios.
-Reducir los riesgos ajenos a la propia actividad realizada por la entidad X1, separando los recursos financieros y tesorería obtenidos por la actividad inmobiliaria desarrollada por la entidad X del riesgo de negocio de X1.
-Reorganizar el patrimonio social separando jurídicamente la actividad económica de arrendamiento de inmuebles de la activad desarrollada por la entidad X1, cada una de ellas con sus riesgos y responsabilidades, de forma que se proteja el patrimonio inmobiliario frente a los riesgos empresariales de la actividad desarrollada por la entidad X1.
-Facilitar la gestión y optimización financiera de las actividades, permitiendo un mejor desarrollo de las actividades en comparación con la situación preexistente, al desvincular el riesgo empresarial de la actividad X1 de los inmuebles destinados a su arrendamiento, con lo que se permite disociar e independizar decisiones de inversión en cada una de las líneas de actividad.
-Llevar a cabo distintas políticas empresariales en cada sociedad, desde el punto de vista de gestión empresarial, políticas de expansión e inversión, endeudamiento y distribución de dividendos.
-Permitir, la entrada de socios terceros en las distintas actividades desarrolladas sin que suponga la participación en ambos negocios, permitiendo, a su vez, limitar la responsabilidad de cada una de las actividades realizadas, facilitándose la financiación externa a una o a otra según sus propias necesidades, permitiendo la gestión autónoma e independiente de la actividad de X1 y de la actividad inmobiliaria.
-Facilitar la sucesión de empresa en un futuro y el relevo generacional, dado que las sociedades X y X1 tienen socios en distinta proporción y órganos de administración formados por distintas personas de la familia. La separación accionarial de las dos sociedades permitiría planificar, de un lado, la sucesión y continuidad de la empresa X1, y de otro, del negocio inmobiliario que desarrollo X, que requiere decisiones independientes y gestión de muy distinto nivel de riesgo.
-Facilitar la sucesión familiar futura del patrimonio, diferenciando dos negocios completamente diferentes que puedan permitir un traspaso patrimonial en una futura sucesión pudiendo atribuirse un patrimonio distinto a los herederos participantes en el negocio empresarial evitando situaciones de copropiedad que puedan poner en peligro el desarrollo de la actividad empresarial, evitando conflictos entre los futuros herederos a los que podría dar lugar la gestión de X1 de forma conjunta con la entidad X. De esta forma, se podrían evitar conflictos entre socios por falta de entendimiento de los herederos que puedan llegar a provocar la paralización de la actividad económica de las empresas con el correspondiente perjuicio económico que conllevaría.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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