Las personas físicas PF1 y PF2 son un matrimonio que ostenta participaciones en las sociedades mercantiles Z, A e Y. Tanto los socios como las entidades tienen su residencia fiscal en España. El objeto social de estas entidades es, principalmente, la adquisición por cualquier título de toda clase de bienes inmuebles, terrenos rústicos y urbanos, edificios, viviendas y locales de negocio, así como la contratación y ejecución de obras de construcción de todo género, rehabilitación y reconstrucción de los referidos inmuebles, urbanización de terrenos, la gestión, explotación, administración, financiación, alquiler y venta o cualquier otra forma de adquisición o de cesión de uso, y en general, la compraventa, construcción y explotación, incluso por el sistema de arriendo, de toda clase de hoteles, apartamentos, pisos, viviendas y locales.La entidad Y es la sociedad cabecera de un grupo de consolidación fiscal del IS formado actualmente por tres sociedades. La participación de Y pertenece a las personas físicas PF1 que ostenta un 27,16%, la persona física PF2 que ostenta un 0,98% y la persona física PF3 que ostenta el 35,93% restante.Asimismo, a 31 de diciembre de 2016, el Grupo fiscal encabezado por Y tiene bases imponibles negativas que el Grupo prevé compensar en los ejercicios futuros. La entidad Y tiene bases imponibles negativas previas a la consolidación pendientes de aplicación.Por otro lado, fuera del Grupo fiscal las personas físicas PF1 y PF2 participan en las siguientes entidades:-La entidad Z, participada por la persona física PF1 en un 98% y por la entidad Y en el 2% restante. El activo de Z está formado principalmente por activos financieros derivados de la liquidez que esta entidad obtuvo como consecuencia de la transmisión en 2014 de una parcela afecta a la actividad de promoción. Esta entidad no dispone de créditos fiscales pendientes de aplicación ni tampoco de empleados.-La entidad A, participada por las personas físicas PF1 y PF2 en un 50% cada uno de ellos. El activo de esta entidad está formado, en más de un 50% por inmuebles destinados al arrendamiento y existencias inmobiliarias. No obstante, durante la crisis inmobiliaria, la entidad no consiguió desarrollar la actividad de arrendamiento. Asimismo, la entidad tampoco ha conseguido vender las existencias inmobiliarias. Esta situación ha provocado que la entidad haya incurrido en pérdidas en los últimos años y que la entidad Y haya tenido que formalizar un préstamo de carácter participativo a los efectos de subsanar su situación de desequilibrio patrimonial. Sin embargo, como consecuencia de la reactivación del mercado inmobiliario, así como de la inversión en inmuebles estratégicos desde un punto de vista de negocio, está previsto que la entidad obtenga beneficios en el futuro.Esta entidad tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas en ejercicios anteriores. La entidad compensará dichas bases imponibles negativas en los próximos ejercicios dada la previsión que tiene de generar beneficios con su actividad ordinaria. La entidad A no dispone de empleados.Las personas físicas consultantes se plantean la realización de una de las siguientes operaciones alternativas:A) La aportación de las participaciones de A, propiedad de las personas físicas PF1 y PF2 a la entidad Z. Seguidamente se realizaría una fusión impropia entre las entidades Z y A, siendo la entidad Z la entidad absorbente. Finalmente, las personas físicas PF1 y PF2 aportarían sus participaciones en Z resultantes de la fusión a la entidad Y.B) La fusión directa de las entidades A y Z, siendo la entidad Z la entidad absorbente, y posterior aportación de las participaciones que las personas físicas PF1 y PF2 ostentarían tras la operación de fusión en Z a la entidad Y.Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:-Aumentar la solvencia de Y a efectos de realizar futuras inversiones y proyectos empresariales. La operación proyectada facilitaría y reforzaría además la percepción del Grupo por parte de terceros, en concreto, de su cabecera Y, ya que su solvencia y capitalización aumentarían. Esta mejora de la solvencia permitiría obtener financiación ajena en mejores condiciones.-Concentrar en una única entidad la gestión de toda, o parte, la cartera de inversiones financieras e inmobiliarias de los consultantes, centralizándose la planificación y la toma de decisiones.-Coordinar de forma conjunta la planificación estratégica de inversión y financiación en torno a la entidad Y, dado que se encarga de gestionar las entidades participadas.
Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Se plantea la realización de dos operaciones alternativas:
1º) La primera opción consistiría en la aportación de las participaciones de A, propiedad de las personas físicas PF1 y PF2 a la entidad Z. Seguidamente se realizaría una fusión impropia entre las entidades Z y A, siendo la entidad Z la entidad absorbente. Finalmente, las personas físicas PF1 y PF2 aportarían sus participaciones en Z resultantes de la fusión a la entidad Y.
En primer lugar, en relación con la operación de aportación de las participaciones de A a la entidad Z, hay que señalar lo siguiente:
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
(…).”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad Z) adquiera participaciones en el capital social de A que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100%) y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión impropia de las entidades Z y A, siendo la entidad Z la entidad absorbente.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.
(…)”.
Por su parte, el artículo 82.1 de la LIS dispone:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En relación a la subrogación de la entidad absorbente, en los derechos y obligaciones de la absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…).
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas.”
En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades Z y A pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción mediante la cual Z absorberá a A, entidad íntegramente participada por aquella. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Finalmente, se plantea una operación de canje de valores, mediante el cual las personas físicas PF1 y PF2 aportarán las participaciones resultantes de dicha fusión a la entidad Y, en una ampliación de capital. A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad Y) adquiera participaciones en el capital social de la entidad resultante de la fusión que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100%) y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Tras el referido canje de valores, la sociedad resultante de la fusión se incorporará al grupo fiscal cuya dominante es la entidad Y, con efectos en el período impositivo inmediato siguiente (artículo 59 de la LIS), para lo cual deberá acordar la aplicación del régimen de consolidación fiscal en los términos establecidos en el artículo 61.3 de la LIS, es decir, dentro del plazo que finalizará el día en que concluya el primer período impositivo en el que deba tributar en el régimen de consolidación fiscal.
2º) En relación a la segunda alternativa, ésta consistiría en la fusión directa de las entidades A y Z, siendo la entidad Z la entidad absorbente, y posterior aportación de las participaciones que las personas físicas PF1 y PF2 ostentarían tras la operación de fusión en Z a la entidad Y.
Al respecto, el artículo 76.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de consulta se manifiesta que las entidades A y Z pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción en la que la entidad Z absorbería a la entidad A. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Finalmente, en relación a la operación de canje planteada, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad Y) adquiera participaciones en el capital social de la entidad resultante de la fusión que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100%) y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
De nuevo, tras el referido canje de valores, la sociedad resultante de la fusión se incorporará al grupo fiscal cuya dominante es la entidad Y, con efectos en el período impositivo inmediato siguiente (artículo 59 de la LIS), para lo cual deberá acordar la aplicación del régimen de consolidación fiscal en los términos establecidos en el artículo 61.3 de la LIS, es decir, dentro del plazo que finalizará el día en que concluya el primer período impositivo en el que deba tributar en el régimen de consolidación fiscal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
En el supuesto concreto planteado, a efectos de determinar si procede o no la aplicación de la cláusula prevista en el artículo 89.2 de la LIS, los órganos competentes en materia de comprobación deberán tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en las operaciones de reestructuración planteadas, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, por lo que deberán tomar en consideración tanto la existencia de bases imponibles negativas generadas en sede de la entidad A como, en su caso, la mayor o menor capacidad de la sociedad Z de generar resultados positivos, o el hecho de que la sociedad A prevé obtener, en los próximos ejercicios, beneficios en cuantía suficiente para absorber tales bases imponibles negativas, junto con el hecho de que, tras las sucesivas operaciones de reestructuración planteadas, la entidad resultante de la fusión formará parte del grupo fiscal cuya dominante es la sociedad Y, por lo que las bases imponibles negativas generadas en sede de A podrán aplicarse en el seno del grupo fiscal atendiendo al doble límite previsto en los artículos 66 (base imponible del grupo) y 67 e) (base imponible individual de la entidad resultante de la fusión) de la LIS.
I had a really urgent problem in the middle of the summer that I needed to get fixed. I tried contacting a bunch of agencies but they were either unavailable, slow, had terrible service or were crazy expensive (one company quoted me 1000€!). Josep replied to me within 10 minutes and managed to submit my forms on the deadline and all for a great price. He saved my life - 100% recommend!