La entidad consultante, sociedad A, contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, es una sociedad constituida el 01.12.2017 que realiza una actividad económica. En particular, no tiene la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el art. 5.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
De conformidad con el art. 29.1 LIS, la consultante tiene, en el momento en que se formula esta consulta, la consideración de entidad de nueva creación, por lo que tributará, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento. No se dan, en particular, los supuestos previstos en las letras a) y b) del art. 29.1 LIS.
La consultante se plantea la posibilidad de iniciar un nuevo proyecto empresarial, distinto al que realiza en la actualidad de forma directa, de dos formas:
1. Mediante la constitución de una sociedad filial española, sociedad X, participada íntegramente por la consultante, y por tanto controlada por ella.
2. Mediante la toma de una participación mayoritaria (del 58% del capital y de los derechos de voto concretamente) en una sociedad española de nueva creación, sociedad Y, una "joint venture" cuyas restantes participaciones corresponderán a un tercero no vinculado con la consultante. En virtud de un acuerdo entre la consultante y dicho tercero, la administración de la sociedad Y corresponderá al tercero, y las decisiones de la Junta General deberán adoptarse por acuerdo entre la consultante y el tercero. Por tanto, la consultante no tendrá control sobre la sociedad Y.
Si, en las dos opciones planteadas, tanto en el caso de constitución de la sociedad filial como en el caso de constitución de una sociedad conjunta o "joint venture", la entidad consultante A y las entidades resultantes de los negocios jurídicos propuestos, tendrán la consideración de entidades de nueva creación y, en consecuencia, tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento.
El artículo 29.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), dispone que:
“1. El tipo general de gravamen para los contribuyentes de este Impuesto será el 25 por ciento.
No obstante, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior.
A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica:
a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.
b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.
No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El tipo de gravamen del 15 por ciento previsto en este apartado no resultará de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.”
El artículo 29.1 de la LIS hace referencia a las entidades de nueva creación que desarrollen actividades económicas. El tipo reducido no se aplica en los casos en que las entidades que formen parte de un grupo en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular las cuentas anuales consolidadas.
En este sentido, el artículo 42.1 del Código de Comercio dispone que:
“(…)
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.”
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, la entidad consultante se plantea el inicio de un nuevo proyecto empresarial mediante dos alternativas: por un lado, constituyendo una filial participada al 100% por la entidad consultante, la sociedad X; por otro, mediante la toma de una participación mayoritaria del 58% del capital social en una entidad de nueva creación, la sociedad Y, junto a un tercero no vinculado al que le correspondería el 32% restante.
En primer lugar y respecto a la constitución de la filial, sociedad X, en la medida en que la entidad consultante ostenta el 100% del capital de la sociedad X, ambas entidades tendrán la consideración de grupo con arreglo al artículo 42 del Código de Comercio, por lo que esta última no podrá aplicar el tipo reducido del 15%.
En el segundo caso, relativo a la toma de la participación mayoritaria en la sociedad de nueva creación, sociedad Y, en la medida en que la entidad consultante ostenta el 58% del capital y de los derechos de voto de la sociedad Y, ambas entidades tendrán la consideración de grupo con arreglo al artículo 42 del Código de Comercio, por lo que esta última no podrá aplicar el tipo reducido del 15%.
Por último, la entidad consultante, sociedad A, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, se constituyó en el ejercicio 2017, sin que en dicho ejercicio formara parte del grupo, de manera que, de no formar parte de ningún otro grupo en los términos señalados y cumplir el resto de requisitos del artículo 29.1 de la LIS anteriormente transcrito, tendría la consideración de entidad de nueva creación en el ejercicio 2017, si bien dejará de tener tal consideración en el periodo impositivo 2018 y siguientes al pasar a formar parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, tanto en el caso de constitución de la filial como en el caso de ostentar una participación mayoritaria en una entidad de nueva creación.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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