El artículo 7 del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo aplicable ratione temporis a la consulta planteada, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013, introduce una nueva disposición adicional decimonovena en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que queda redactada de la siguiente forma:
“1. Las entidades de nueva creación, constituidas a partir de 1 de enero de 2013, que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, con arreglo a la siguiente escala, excepto si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley, deban tributar a un tipo diferente al general:
a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 15 por ciento.
b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 20 por ciento.
Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de base imponible que tributará al tipo del 15 por ciento será la resultante de aplicar a 300.000 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando esta fuera ésta fuera inferior.
2. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo de esta Ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.
3. A los efectos de lo previsto en esta disposición, no se entenderá iniciada una actividad económica:
a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.
b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.
4. No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.”
De acuerdo con lo anterior, la disposición adicional decimonovena hace referencia a las entidades de nueva creación constituidas a partir del 1 de enero de 2013, que desarrollen actividades económicas.
No obstante, es preciso analizar si se entiende que la entidad consultante inicia una actividad económica en los términos del apartado 3 de la mencionada disposición, puesto que uno de los socios de A (el socio 1) ha venido desarrollando la actividad de comercio al menor de calzado.
El apartado 3.a) de la citada disposición adicional establece que no se entenderá iniciada una actividad económica cuando ‘’la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación’’. Al respecto el artículo 16.3 del TRLIS establece:
‘’3. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:
a) Una entidad y sus socios o partícipes.
b) Una entidad y sus consejeros o administradores.
c) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes, consejeros o administradores.
d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo.
e) Una entidad y los socios o partícipes de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.
f) Una entidad y los consejeros o administradores de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.
g) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes de otra entidad cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.
h) Una entidad y otra entidad participada por la primera indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios.
i) Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o los fondos propios.
j) Una entidad residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el extranjero.
k) Una entidad no residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el mencionado territorio.
l) Dos entidades que formen parte de un grupo que tribute en el régimen de los grupos de sociedades cooperativas.
En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la participación deberá ser igual o superior al 5 por ciento, o al 1 por ciento si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.
Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas’’.
De conformidad con el apartado 3 de la citada disposición adicional, en la entidad consultante se da el supuesto establecido en la letra a) del mencionado apartado, al entenderse que el socio 1 ha ejercido con anterioridad la actividad que desarrollará la entidad consultante, y que, conforme a la información facilitada en el escrito de consulta, la entidad A y el socio 1 se encuentran vinculados en los términos dispuestos en el artículo 16.3 a) y b) del TRLIS (sin perjuicio de la posible aplicación de otros apartados del citado artículo 16.3).
Para que proceda la exclusión del tipo gravamen reducido, por aplicación de la letra a) apartado 3 de la disposición adicional decimonovena, la nueva entidad debe realizar la misma actividad que venía desarrollando la persona vinculada y que se transmite por cualquier título a la entidad A. En el presente caso, de la información facilitada en el escrito de la consulta (venta al menor de calzado en los mismos locales y con los mismos trabajadores) parece que la entidad A desarrolla la misma actividad que venía desarrollando el socio 1, subrogándose en los contratos de alquiler de los locales y en los contratos de trabajo que tenía, sin que la introducción de un nuevo canal de venta (internet), pueda considerarse una actividad distinta.
Por tanto, la entidad consultante no podrá aplicar la escala de gravamen prevista en la disposición adicional decimonovena del TRLIS para entidades de nueva creación, puesto que concurre el supuesto de exclusión previsto en el apartado 3.a) de la citada disposición adicional.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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