Impuesto de sociedades - V2328-23 - 10/08/2023

1º) En primer lugar, respecto a la operación de reestructuración descrita en el escrito de consulta, el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

El artículo 76.5 de la LIS, establece que:

“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.

2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.

(...)

3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida”.

El supuesto planteado en el escrito de consulta consiste en una operación de canje de valores por la que el matrimonio formado por PF1 y PF2 tiene intención de aportar sus participaciones en la sociedad B, de las que son propietarios, a la sociedad A, también íntegramente participada por el matrimonio, ambas residentes en España. Tras la aportación, PF1 y PF2 seguirán ostentando el 100% del capital de la sociedad A (concretamente, un 51% PF1 y un 49% PF2) y ésta poseerá, a su vez, el 100% del capital de la sociedad B.

A la vista de lo expuesto, en la medida en que la entidad beneficiaria (sociedad A) adquiera participaciones en el capital social de la entidad B que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (concretamente, el 100%), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, resultará de aplicación, a la operación planteada, el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, los socios personas físicas (PF1 y PF2) no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se deriven del canje de valores proyectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Así, los valores recibidos tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y conservarán la fecha de adquisición de los entregados.

Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios y conservarán la fecha de adquisición de los socios aportantes.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.

Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.

La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).

2º) En cuanto a la posterior distribución de dividendos de la sociedad B en favor de la sociedad A, en el caso concreto planteado, la consultante señala que la entidad B es una sociedad operativa que ha acumulado un importe significativo de tesorería derivado del ejercicio de su actividad. Asimismo, en el escrito de consulta se indica que la aportación de las participaciones de la sociedad B se realizarían tomando en consideración el valor teórico contable de la entidad B del último ejercicio aprobado.

En este sentido, la consulta 18 del BOICAC 85 de 2011, establece que “las operaciones de segregación, aportación no dineraria o fusión en las que la sociedad beneficiaria o absorbente es de nueva creación quedan dentro del ámbito de aplicación de la NRV 21ª.2 si las sociedades que intervienen en la misma se califican como empresas del grupo de acuerdo con la Norma de elaboración de las cuentas anuales (NECA) 13ª incluida en la tercera parte del PGC, incluso cuando dicha vinculación surge como consecuencia de la operación”.

En este contexto, el registro contable de las participaciones recibidas de la entidad B por la entidad beneficiaria A deberán registrarse con arreglo a la NRV 21ª.2 del PGC, debiendo tomarse en consideración, a tales efectos, lo dispuesto en la consulta 3 del BOICAC nº 85, de marzo de 2011.

Una vez sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que, desde un punto de vista contable, el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en su segunda parte, en la norma de registro y valoración 9ª, instrumentos financieros, en relación con los intereses y dividendos recibidos de activos financieros, establece que “asimismo, si los dividendos distribuidos proceden inequívocamente de resultados generados con anterioridad a la fecha de adquisición porque se hayan distribuido importes superiores a los beneficios generados por la participada desde la adquisición, no se reconocerán como ingresos, y minorarán el valor contable de la inversión”.

Al margen del registro contable que proceda, a efectos fiscales, en la medida en que resulte de aplicación el régimen fiscal de neutralidad, en virtud del principio de subrogación regulado en el artículo 84 de la LIS, entre los derechos tributarios referidos a los elementos patrimoniales transmitidos, está incluido el derecho a considerar como tales los beneficios no distribuidos por la sociedad participada B, en el momento de realizarse la aportación, en la medida en que las participaciones aportadas conservan el mismo valor y la misma fecha de adquisición.

En definitiva, el ingreso que deba computarse fiscalmente, derivado de la distribución de los dividendos por parte de la sociedad participada A, gozará de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, con arreglo al cual:

“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento.

La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.

El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.

b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.

(…)

10. El importe de los dividendos o participaciones en beneficios de entidades y el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad y en el resto de supuestos a que se refiere el apartado 3 anterior, a los que resulte de aplicación la exención prevista en este artículo, se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones.

11. (…)”.

En consecuencia, los dividendos que pudiera percibir la entidad A, procedentes de la entidad B, se podrán beneficiar de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, en los términos previamente señalados, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo.

En relación con el porcentaje de participación, de acuerdo con la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, siempre que el porcentaje de participación en el capital o fondos propios de la entidad que los distribuye sea, al menos, del 5 por ciento y siempre que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el dividendo distribuido o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.

En el supuesto concreto planteado, de los datos que se derivan del escrito de consulta, parece que, tras la operación de canje, la entidad A ostentará un porcentaje de participación superior al 5% (en concreto, un 100%) en la entidad B.

En la medida en que a la referida operación le resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, debe tenerse en cuenta el principio de subrogación previsto en el artículo 84 de la LIS de conformidad con el cual las participaciones en la entidad B conservarán el valor y la fecha de adquisición que tenían en sede del socio aportante, las personas físicas PF1 y PF2. De la información proporcionada en el escrito de consulta parece desprenderse que PF1 y PF2 poseían sus participaciones en la entidad B desde hace más de un año.

Por último, del escrito de consulta se desprende que la entidad participada B es residente fiscal en territorio español, por lo que no sería necesario analizar el cumplimiento del requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS.

Por tanto, de conformidad con lo expuesto, en la medida en que las participaciones en la entidad B cumplan con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 21 de la LIS, la entidad A podría beneficiarse de la exención regulada en dicho precepto, en relación con los dividendos que pudiera percibir de dicha entidad B.

No obstante, el importe de los dividendos percibidos se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones, en los términos previstos en los apartados 10 y 11 del artículo 21 de la LIS.

3º) En cuanto a la consideración de los activos en los que se materialicen los dividendos distribuidos, a efectos de considerar la patrimonialidad o no de la entidad A, el artículo 5.2 de la LIS dispone:

“2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica.

El valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica será el que se deduzca de la media de los balances trimestrales del ejercicio de la entidad o, en caso de que sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de los balances consolidados. A estos efectos no se computarán, en su caso, el dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente, que se haya realizado en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores.

A estos efectos, no se computarán como valores:

a) Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

b) Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

c) Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

d) Los que otorguen, al menos, el 5 por ciento del capital de una entidad y se posean durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este apartado. Esta condición se determinará teniendo en cuenta a todas las sociedades que formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas”.

A este respecto, el artículo 42.1 del Código de Comercio (en adelante, “CCom”) dispone que:

“(…)

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.

Por tanto, tras la operación de canje de valores proyectada, la entidad consultante A tendrá la consideración de entidad dominante del grupo conformado por las sociedades A y B, de conformidad con el artículo 42 del CCom, en la medida en que ostentará una participación del 100% en el capital de B.

En consecuencia, a efectos de determinar si la sociedad dominante (entidad A) tiene o no la consideración de entidad patrimonial, el valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales a considerar será el que se deduzca de la media de los balances consolidados trimestrales del ejercicio del grupo.

En este punto, el escrito de consulta indica que la sociedad A invertirá el importe de los dividendos recibidos de la entidad B en tesorería o en valores a corto plazo. La tesorería computará como elemento no afecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.2 de la LIS. En cuanto a los valores a corto plazo que serán adquiridos por A, si bien no existe información suficiente para poder determinar la naturaleza y las características de tales valores, parece inferirse que se trata de valores de renta fija a corto plazo por lo que sí computarán como valores, a efectos de lo establecido en el artículo 5.2 de la LIS.

Consecuentemente, tanto la tesorería como los valores a corto plazo en los que la entidad A invierta los dividendos percibidos de la entidad B se considerarán como elementos no afectos a la hora de determinar si la entidad consultante tiene o no la consideración de entidad patrimonial, salvo que los mencionados valores no deban computar por estar incluidas en alguna de las letras (a), b), c) o d)) del artículo 5.2 de la LIS, citado anteriormente.

Con independencia de lo anterior, dado que el análisis de la patrimonialidad de la entidad A se ha de realizar a la luz de la media de los balances consolidados trimestrales del ejercicio del grupo y dado que en el escrito de consulta no existe información suficiente, no resulta posible determinar si las entidades A y B que integrarán un grupo mercantil tendrán o no la consideración de entidades patrimoniales a efectos del apartado 2 del artículo 5 de la LIS.

En este punto, debe señalarse que, con arreglo a la doctrina de este Centro Directivo (V1654-16), ninguna entidad que forme parte de un grupo, en el sentido del artículo 42 del C.Com, tendrá la consideración de entidad patrimonial si, en la media de los balances consolidados trimestrales del ejercicio, más de la mitad del activo está afecto a actividades económicas.

Asimismo, debe tomarse en consideración lo manifestado por este Centro Directivo, en su consulta V 3440-15, en la que señaló que si una entidad (en este caso, la entidad B) acumulara tesorería por el desarrollo ordinario de su actividad económica, no procedente de la transmisión de elementos patrimoniales ni de valores no computables, dicha tesorería se considerará como elemento afecto a la hora de determinar si tiene o no la consideración de entidad patrimonial.

Finalmente, cabe señalar que, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, la referencia del artículo 5.2 de la LIS, letra d), a que los valores se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación se entiende efectuada a aquellos valores que se posean con tal finalidad, disponiendo de una organización de medios materiales y personales adecuados para tomar las decisiones necesarias en orden a su correcta administración. En este sentido, se exige esta organización, no para controlar la gestión de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para tomar las decisiones relativas a la propia participación. Lo importante, a estos efectos, será que la entidad disponga de medios materiales y personales, aunque mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de la sociedad participada mediante la adecuada administración de las participaciones poseídas.

En el caso planteado, se manifiesta que la entidad A dispondría de medios personales y materiales, ya que, a través de un Consejo de Administración, los miembros se ocuparían de la gestión ordinaria de la sociedad mediante la adecuada administración de las participaciones y, especialmente, de la búsqueda de las inversiones adecuadas en las que se canalizarían la tesorería y los activos financieros recibidos de su participada (entidad B).

Como regla general, podrá entenderse que los medios personales y materiales son adecuados a estos efectos, siempre que permitan a través de ellos tomar de forma efectiva las decisiones de la empresa relativas al normal desarrollo de dicha gestión y dirección de las participaciones, incluyendo los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio de las entidades. Por tanto, en la medida en que estas circunstancias concurran en el presente supuesto, se considerará que la entidad cumple lo dispuesto en la letra d) del artículo 5.2 de la LIS.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.