El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, se pretende llevar a cabo una operación de reestructuración consistente en la aportación de las participaciones de S1, representativas del 25% de su capital, cuya nuda propiedad corresponde a PF2 y cuyo usufructo está en manos de PF5, a la sociedad holding H1, de nueva creación. H1 estará participada por PF2 y PF5.
Al respecto, el artículo 87 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”.
En el supuesto concreto planteado, se pretende llevar a cabo, por parte de PF2, una operación de reestructuración, en virtud de la cual pretende aportar a la sociedad holding H1 el derecho de nuda propiedad sobre las participaciones representativas del 25% del capital social de S1 (cuyo usufructo corresponde a PF5, siendo igualmente aportado a la sociedad H1), el cual es ostentado por PF2 desde hace más de un año. El titular del derecho de usufructo del 25% de S1, PF5, ostentará el usufructo del 100% de H1.
A estos efectos cabe señalar que el usufructo de acciones es un usufructo especial, por lo que, en primer lugar, es preciso analizar el concepto de usufructo regulado en el artículo 467 del Código Civil, conforme al cual:
“…el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa”.
La doctrina científica (profesor Díez-Picazo) extrae de lo dispuesto en el precepto anteriormente transcrito las siguientes notas definitorias del usufructo:
a) Que se trata de un derecho real, ya que otorga a su titular una situación de señorío o de potestad respecto de unos bienes y por ello engendra una situación especialmente protegida frente a terceros.
b) Que es un derecho real limitativo del dominio que se ejercita de modo directo sobre las cosas, gravando la propiedad, aunque esta no sea ostentada por aquel que lo constituyó.
c) Que recae sobre cosas ajenas y entraña el reconocimiento de que la propiedad la ostenta otra persona.
d) Que es un derecho limitado, fundamentalmente en cuanto al tiempo.
En lo que se refiere al usufructo de acciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), “la constitución de derechos reales limitados sobre acciones procederá de acuerdo con lo dispuesto por el Derecho común”, es decir, por lo regulado en el Código Civil, conforme al cual el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada entre actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción (artículo 468). Tratándose de acciones nominativas, la constitución podrá efectuarse por medio de endoso acompañado de la cláusula “valor en usufructo” o cualquier otra equivalente.
El TRLSC establece que, en el caso de usufructo de acciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, señalando que el usufructuario tendrá derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo.
El ejercicio de los demás derechos de socio corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo propietario. El usufructuario quedará obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos.
Tal y como se señaló en la V1928-21, de 21 de junio de 2021, en los supuestos en los que la propiedad sobre unas acciones o participaciones sociales se encuentre desmembrada entre el nudo propietario y el usufructuario, hay que remitirse al artículo 127.1 del TRLSC. Dicho precepto establece que:
“Artículo 127. Usufructo de participaciones sociales o de acciones.
1. En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.
El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos.
2. En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil”.
Conforme a lo dispuesto en dicho artículo, en la medida en que es el usufructuario (PF5) de las acciones el que tiene derecho en todo caso a los dividendos acordados, será éste a quien se deberán atribuir los rendimientos del capital mobiliario correspondientes a ellos conforme a lo también previsto en el artículo 11 de la LIRPF.
De acuerdo con el artículo 127 del TRLSC, anteriormente reproducido, la cualidad de socio corresponde al nudo propietario y ello con independencia de que los derechos políticos y económicos correspondan al usufructuario.
A este respecto, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada en su STS 149/2016, de 22 de abril, conforme a la cual:
“Los pactos de cesión de derechos políticos, que entrañen una disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio, han sido considerados lícitos por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de octubre de 2012. En este caso existe un pacto parasocial de esa índole firmado por el demandante, que también suscribió la sociedad, que determina una vinculación
convencional entre las partes y que está sujeto al régimen de responsabilidades y de mecanismos de solución de diferencias propios de las obligaciones contractuales. Deberán, no obstante, tenerse muy presentes, en lo que se refiere al ámbito puramente orgánico de la entidad, dos condicionantes: 1) las limitaciones legales que pudieran surgir a la hora de tratar de ejecutar ese convenio por razón de la concesión de tal tipo de derechos precisamente a la propia sociedad; y 2) la doctrina jurisprudencial a propósito de los límites a la oponibilidad del pacto parasocial cuando lo que está en juego es la adopción de acuerdos sociales y su régimen específico de impugnación. Se trata, en cualquier caso, de una situación distinta, a la de la emisión, en origen, de acciones o participaciones sin derecho de voto (artículo 98 del TRLSC), diferentes de las ordinarias (siendo que las del demandante pertenecieran a esta última categoría y no a aquella), que son las que están sometidas al régimen previsto en la sección 2ª del capítulo II del título IV del TRLSC, por lo que entendemos que la invocación de éste, como ha ocurrido en el seno de este litigio, no valdría al caso”.
La Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 2 de marzo de 2018, igualmente ha señalado que:
“…la aplicación de dicho régimen legal y estatutario a los pactos de cesión de derechos políticos solo encuentra fundamento si son las propias partes contractuales las que así lo prevén”.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, las acciones pueden ser objeto de un derecho real de usufructo, lo que supone un desdoblamiento de la titularidad de la acción entre el nudo propietario y usufructuario.
Además de su condición de socio, expresamente atribuida por ley y que no puede ser alterada estatutariamente, el nudo propietario de acciones ostenta, por la propia esencia de la institución, todos los derechos incorporados a los títulos que no estén conferidos, en cada caso, al usufructuario.
Por tanto, al nudo propietario le corresponde la facultad de transmitir las acciones, sin perjudicar por ello al usufructuario.
De acuerdo con los razonamientos expuestos, debemos concluir que la cualidad de socio reside en el nudo propietario, correspondiéndole la facultad de transmitir las acciones, sin perjudicar por ello al usufructuario.
Una vez sentado lo anterior, en la primera operación planteada en el escrito de consulta, tanto PF2 como PF5 van a aportar sus respectivos derechos sobre el 25% de S1 (nuda propiedad de S1, y usufructo de PF5) a la sociedad H1; derechos que ostentaban con más de un año de antigüedad.
Tal y como se señala, en el caso planteado, a S1 no le resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
Asimismo, de los hechos descritos parece inferirse que, tras la operación de aportación no dineraria planteada, PF2 participará en el capital social de la entidad beneficiaria de la aportación (H1), residente en territorio español, en al menos, un 5%.
Por tanto, en la medida en que se cumplan la totalidad de los requisitos mencionados previamente, la operación de aportación no dineraria planteada podrá acogerse al régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos establecidos en el artículo 87 del mencionado texto legal.
En virtud de lo anterior, en relación a la aportación planteada, el derecho de nuda propiedad del 100% de H1 conservará la misma valoración, a efectos fiscales, que tenía con anterioridad a la aportación el derecho de nuda propiedad del 25% de S1, en sede de PF2, y no se integrará renta alguna en la base imponible del aportante, PF2, siempre y cuando se cumplan los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 87 de la LIS. En particular, siempre que tales derechos se hayan poseído de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación y siempre que, una vez realizada la aportación, participe en los fondos propios de la entidad beneficiaria en, al menos, un cinco por ciento.
Respecto de los valores recibidos por H1 (nuda propiedad del 25% de S1), estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio del socio aportante PF2 y conservarán la fecha de adquisición de dicho socio.
Respecto a la usufructuaria (PF5), siempre que en el título constitutivo del usufructo no se hubiera establecido la extinción del mismo, con ocasión de la operación de aportación de las acciones a otra entidad, y que aquél conserve sus derechos económicos, con la diferencia de la simple modificación del activo subyacente en el usufructo, es decir, que se produzca la sustitución de las acciones originarias por las nuevas resultantes de la aportación no dineraria, el principio de neutralidad que inspira el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS determina que ninguno de los titulares de los derechos inherentes a las acciones se vean afectados fiscalmente por dicha sustitución, esto es, tanto el nudo propietario como el usufructuario.
En consecuencia, en el supuesto planteado, tampoco en el titular del usufructo de las acciones se integrará renta alguna en la base imponible con ocasión de la operación de aportación no dineraria pretendida, conservando el usufructo de las participaciones en H1 la misma valoración y antigüedad que el usufructo de las participaciones en S1, a efectos fiscales, que tenían con anterioridad a la realización de la misma.
En segundo lugar, se plantea realizar un canje de valores, en virtud de cual, la nuda propiedad de los títulos de H1 recibidos por PF2 se aportarán a H2, con la particularidad de que, en esta segunda aportación no se produciría alteración del activo subyacente, manteniéndose PF5 como usufructuario de H1.
Tal y como se señaló anteriormente, dado que la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pese a que PF5 no aporte el derecho de usufructo sobre las participaciones en H1, PF2 tiene la facultad de aportar su derecho de nuda propiedad sobre dichas participaciones (100% de H1), sin perjudicar por ello al usufructuario.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que se cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
(…)”.
En el supuesto planteado en el escrito de consulta se pretende llevar a cabo una operación de canje de valores por la que PF2 tiene intención de aportar el derecho de nuda propiedad sobre sus participaciones en H1, representativas del 100% del capital, a H2 (íntegramente participada por PF2), ambas residentes en España. Tras la aportación, el consultante ostentará el 100% del capital de H2 y ésta poseerá a su vez, la nuda propiedad del 100% de H1.
A la vista de lo expuesto y en la medida en que la entidad beneficiaria (H2) adquiera unos derechos sobre unas participaciones en el capital social de H1 que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (concretamente, el 100% de la nuda propiedad), resultará de aplicación, a la operación planteada, el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, la persona física aportante (PF2) no integrará renta alguna en su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con ocasión de la operación de canje de valores proyectada (artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio). Por su parte, los valores recibidos en contraprestación por PF2, tras el canje de valores, se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados (H1) (recuérdese que dicho valor no es sino el valor fiscal del derecho de nuda propiedad de las participaciones representativas del 25% de S1 que ostentaba PF2), conservando dichos títulos la fecha de adquisición de los entregados (H1) (recuérdese que la antigüedad de estos no es sino la antigüedad del derecho de nuda propiedad que PF2 ostentaba sobre el 25% de S1).
Respecto de los valores recibidos por la entidad H2 que realiza el canje de valores (nuda propiedad del 100% de H1), estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio del socio aportante PF2 (nuda propiedad del 25% de S1), y conservarán la fecha de adquisición de dicho socio (antigüedad del 25% de S1 en PF2).
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participen en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen de neutralidad fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
I had a really urgent problem in the middle of the summer that I needed to get fixed. I tried contacting a bunch of agencies but they were either unavailable, slow, had terrible service or were crazy expensive (one company quoted me 1000€!). Josep replied to me within 10 minutes and managed to submit my forms on the deadline and all for a great price. He saved my life - 100% recommend!