1. El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE de 28 de noviembre), del Impuesto sobre Sociedades, LIS, en lo sucesivo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1.a) de la LIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”.
A este respecto, en cuanto al régimen jurídico de la fusión, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE de 5 de noviembre), de Instituciones de Inversión Colectiva, que, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 31/2011, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre), establece que:
“1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo.
2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.
La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución en los términos y con las excepciones que se determinen reglamentariamente.
3. En el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en lo que no esté dispuesto por esta Ley y su normativa de desarrollo.
(…).”.
Por su parte, el artículo 36 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio (BOE de 20 de julio), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, establece que:
“1. Se considerará fusión a toda operación por la que:
a) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, IIC fusionadas en adelante, transfieran a otra IIC ya existente o a un compartimento de la misma, IIC beneficiaria en adelante, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10 por ciento del valor liquidativo de sus participaciones o acciones en la IIC fusionada.
b) Dos o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, transfieran a una IIC constituida por ellas o a un compartimento de inversión de la misma, la IIC beneficiaria, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10% del valor liquidativo de dichas participaciones o acciones.
c) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, que seguirán existiendo hasta que se extinga el pasivo, transfieran sus activos netos a otro compartimento de inversión de la misma IIC, a una IIC de la que forman parte, a otra IIC ya existente o a un compartimento de inversión del mismo, la IIC beneficiaria.
2. La normativa prevista en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre y este reglamento se aplicará a las fusiones de IIC autorizadas en España y las fusiones en las que al menos intervenga una IIC autorizada en España y otra u otras autorizadas en otros Estados Miembros de la Unión Europea conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio.”.
En el caso de que se optara por fusionarse con un fondo de inversión español, tanto la absorbente como la absorbida tendrían la condición de IIC. En este caso, si los supuestos de hecho a los que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y, en su caso, en base a lo establecido en el Reglamento de desarrollo de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva si se cumple lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En el supuesto de que se efectúe la cesión en bloque del patrimonio de una entidad, en el momento de su disolución sin liquidación, en favor de una entidad residente en Luxemburgo y los socios de la entidad absorbida reciban acciones de un compartimento de la entidad luxemburguesa, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil, al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, y conforme a lo establecido en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y en su Reglamento de desarrollo, y se cumple lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con la tributación de las rentas derivadas de la transmisión de los elementos patrimoniales cuya titularidad corresponde a las entidades absorbidas, el artículo 77.1 de la LIS dispone que:
“No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
Cuando la entidad adquirente resida en el extranjero sólo se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de la transmisión de aquellos elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español.”
En consecuencia, en el caso planteado, en el que la entidad adquirente es una sociedad no residente, en la medida en que los elementos adquiridos no queden vinculados a un establecimiento permanente situado en el Estado miembro de la entidad transmitente (España), las rentas derivadas de la transmisión de los elementos patrimoniales de la entidad absorbida a la entidad absorbente se integrarán en la base imponible de la primera.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, se pretende fusionar una Sociedad de Inversión de Capital Variable (en adelante, SICAV) domiciliada fiscalmente en España, contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, siendo la entidad absorbente una entidad SICAV luxemburguesa. Por tanto, en la medida en que los elementos patrimoniales de la entidad absorbida no quedaran afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español, la SICAV consultante deberá integrar en su base imponible las rentas derivadas de la transmisión de los elementos consecuencia de la fusión, en los términos previstos en el artículo 77.1.a) de la LIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según los cuales:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Mediante la operación de fusión con uno de los dos fondos de inversión españoles planteada se persigue reducir los trámites de administración de la SICAV, que los inversores se beneficien de la mayor liquidez de los fondos de inversión y, por último, cambiar de entidad gestora, ya que la entidad gestora de los fondos es distinta que la que, actualmente, tiene la SICAV. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
Por otra parte, en el caso de que se optara por ello, mediante la operación de fusión con la SICAV luxemburguesa planteada se persigue abandonar el régimen regulatorio de las SICAV españolas, toda vez que en España estos vehículos gozan de una publicidad excesiva frente al gran público en cuanto a la identidad de los accionistas relevantes; y, adicionalmente, seguir en el marco de un vehículo de inversión sometido a reglas de armonización, que permiten un mayor control regulatorio de la gestión y la depositaría de los activos. Estos motivos pueden considerarse igualmente válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
2. El último párrafo del artículo 77.1 de la LIS dispone que:
“Se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de las operaciones a que se refiere este apartado aunque la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial. Cuando la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial distinto de la transmitente, la renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la operación, realizada con posterioridad a ésta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario durante el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de realización de la operación será gravada aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad transmitente.”
En este sentido, las letras a) y b) del artículo 29.4 de la LIS establecen que:
“4. Tributarán al tipo del 1 por ciento:
a) Las sociedades de inversión de capital variable reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, siempre que el número de accionistas requerido sea, como mínimo, el previsto en su artículo 9.4.
b) Los fondos de inversión de carácter financiero previstos en la citada Ley, siempre que el número de partícipes requerido sea, como mínimo, el previsto en su artículo 5.4.”
El número de accionistas y partícipes fijados en los artículos 9.4 y 5.4 de la LIIC asciende a 100.
Por su parte la letra a) del artículo 13.1 de la LIIC recoge entre las causas por las que la CNMV puede revocar la autorización concedida a las IIC, el hecho de que se incumpla el requisito de número mínimo de accionistas o partícipes. Asimismo, dicha letra en su segundo párrafo prevé que:
“No obstante, cuando por circunstancias del mercado o por el obligado cumplimiento de esta ley o de las prescripciones de la Ley de Sociedades de Capital, el patrimonio o el número de partícipes de un fondo, o el capital o el número de accionistas de una sociedad de inversión, descendieran de los mínimos establecidos reglamentariamente, dichas instituciones gozarán del plazo de un año, durante el cual podrán continuar operando como tales. Dentro de dicho plazo deberán, bien llevar a efecto la reconstitución del capital o del patrimonio y del número de accionistas o partícipes, bien renunciar a la autorización concedida o bien decidir su disolución.”
Por tanto, en la medida en la que tanto el fondo absorbente como la entidad absorbida cumplan los requisitos anteriores para aplicar el tipo de gravamen del 1 por ciento, no resultará de aplicación la cláusula contenida en el último párrafo del artículo 77.1 de la LIS, al mantener las entidades el tipo de gravamen del 1%.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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