Impuesto de sociedades - V3472-16 - 20/07/2016

El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

En primer lugar, en relación a la operación de fusión planteada, el artículo 76.1.a) de la LIS considera como fusión la operación por la cual “Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”.

Por otra parte, el artículo 82.1 de la LIS establece:

“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.”

En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.

Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.

Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(…)”

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.

De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión planteada son alcanzar una estructura racional desde la perspectiva de su simplificación y racionalización societaria, al eliminar la duplicidad existente a nivel de entidades “holding”, dado que con la operación propuesta, la actividad holding del grupo será desarrollada por una única compañía (Y), quedando extinguida X; obtener sinergias derivadas de la eliminación de duplicidades en cuanto a obligaciones administrativas, mercantiles y fiscales, con la consiguiente reducción de costes administrativos (al contar con una única entidad) así como de la concentración de activos; facilitar la futura sucesión empresarial y el relevo generacional en el grupo; canalizar los flujos financieros entre las distintas entidades del grupo, mediante la asignación óptima de recursos evitando costes innecesarios, a los efectos de dotar a cada una de las sociedades de los recursos financieros adecuados; y reforzar la imagen de solvencia patrimonial del grupo, puesto que los fondos propios aumentarán con respecto a la situación de partida, porque, aunque con la operación los fondos propios se reduzcan en un inicio, esta reducción será mucho menor que la que sería necesario con la estructura actual para la amortización anual de la deuda a nivel de X. Por ello, se lograría una mejora de las condiciones de acceso al crédito y la financiación para acometer nuevas inversiones y facilitaría el acometer el proceso de refinanciación.

El hecho de que la sociedad absorbida (X) tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación planteada no tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad absorbida. En el presente caso, las entidades intervinientes en la fusión (X e Y) son sociedades holding, por lo que cabría considerar que la fusión proyectada no facilita la compensación de las bases imponibles negativas, siempre que la actividad adicional realizada por Y sea residual y de escasa importancia. En tal caso, los motivos alegados se considerarían económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.

Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:

“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

(…)

2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

a) La extinción de la entidad transmitente.

b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.

(…)”

Adicionalmente, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS establece en su apartado 6 que:

“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:

(…)

b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”

Sin perjuicio de lo anterior, puesto que Y se subrogará en la compensación de las bases imponibles negativas generadas en sede de X, dichas bases tendrán la consideración de bases imponibles negativas pre-consolidación, por lo que resultará de aplicación el límite adicional previsto en el artículo 67 de la LIS:

“En el supuesto de que una entidad se incorpore a un grupo fiscal, en la determinación de la base imponible del grupo fiscal resultarán de aplicación las siguientes reglas:

(…)

e) Las bases imponibles negativas de cualquier entidad pendientes de compensar en el momento de su integración en el grupo fiscal podrán ser compensadas en la base imponible de este, con el límite del 70 por ciento de la base imponible individual de la propia entidad, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan a dicha entidad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 64 y 65 de esta Ley.

(…)”

Por su parte, la disposición transitoria vigésima séptima de la LIS establece que:

“1. No obstante lo establecido en el artículo 78 de esta Ley, en el supuesto de operaciones acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un 5 por ciento, el importe de la diferencia entre el valor fiscal de la participación y los fondos propios que se corresponda con el porcentaje de participación adquirido en un período impositivo que, en el transmitente, se hubiera iniciado con anterioridad a 1 de enero de 2015 se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

(…)”

De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, la diferencia que se ponga de manifiesto en la entidad absorbente entre el precio de adquisición de las participaciones en las sociedades absorbidas directamente participadas por ella y los fondos propios existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de dichas entidades transmitentes como consecuencia de la operación de fusión realizada, debe imputarse, en primer lugar, a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio, y la parte de aquella diferencia no imputada, será deducible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que, en relación con todos los activos señalados, se cumplan los requisitos relativos a la prueba de la tributación existente en transmisiones previas de las participaciones en las entidades absorbidas, de acuerdo con lo señalado en la referida disposición transitoria.

No obstante, en el presente caso la entidad adquirente (Y) no participa en el capital de la entidad transmitente (X), en al menos un 5 por ciento, tal y como exige la disposición transitoria vigésima séptima de la LIS. Por tanto, el fondo de comercio que en su caso aflorase, no sería fiscalmente deducible por no cumplirse los requisitos de la mencionada disposición transitoria.

En cuanto a los gastos financieros correspondientes al préstamo recibido por X, para la adquisición de sus participaciones en Y, serían deducibles conforme al límite establecido en el artículo 16 de la LIS, límite que se referiría al grupo fiscal, tal y como dispone el artículo 63.a) del mismo texto legal, y en todo caso atendiendo a la regla especial dispuesta en el artículo 83 de la LIS:

“A los efectos de lo previsto en el artículo 16 de esta Ley, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades se deducirán con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los 4 años posteriores a dicha adquisición, cuando la fusión aplique este régimen fiscal especial. Estos gastos financieros se tendrán en cuenta, igualmente, en el límite a que se refiere el apartado 1 del referido artículo 16.

Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en este apartado serán deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en este artículo y en el apartado 1 del artículo 16 de esta Ley.

El límite previsto en este apartado no resultará de aplicación en el período impositivo en que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 por ciento del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 por ciento del precio de adquisición.”

De conformidad con el artículo 83 de la LIS, los gastos financieros correspondientes al préstamo recibido por X, para la adquisición de sus participaciones en Y, serían fiscalmente deducibles con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición (X), salvo que se cumplan las circunstancias para aplicar la excepción prevista en el tercer párrafo del mismo artículo.

Por otro lado, el artículo 81.2 de la LIS dispone que:

“2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.”

Por tanto, puesto que PF no recibe valores de Y, en la medida en que la entidad no amplía capital en virtud de la operación de fusión, el valor fiscal y antigüedad de los valores que PF ostenta en Y no se verán alterados con ocasión de la misma.

En lo que se refiere a la aplicación del régimen de consolidación fiscal, regulado en el capítulo VI del título VII de la LIS, cabe realizar las siguientes consideraciones:

La realización de la operación de fusión inversa, en virtud de la cual la entidad Y absorbería a X, no afectaría al grupo de consolidación fiscal, en la medida en que la entidad dominante del grupo fiscal (Y) siga cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 58 de la LIS.

En concreto, el artículo 58.4 de la LIS dispone que:

“4. No podrán formar parte de los grupos fiscales las entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(…)

d) Que al cierre del período impositivo se encuentre en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de acuerdo con sus cuentas anuales, aun cuando no tuvieran la forma de sociedades anónimas, a menos que a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales esta última situación hubiese sido superada.

(…)”

Por tanto, en el caso de que la entidad Y, dominante del grupo fiscal, incurriera en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no quedaría excluida del grupo fiscal, en la medida en la que se llevaran a cabo aquellas actuaciones que permitieran que al cierre del período impositivo dicha situación estuviera superada.

En último lugar se plantea, en el caso de que se produjese una novación del préstamo adquirido por la sociedad A para financiar la compra de participaciones propias por parte de Y, sustituyéndose al prestamista original, si los gastos financieros asociados a la misma serían plenamente deducibles en el grupo fiscal. No obstante, se trata de una operación futura, en relación a la cual se desconocen los términos de la misma, y por tanto sus efectos (novación modificativa o extintiva), por lo que este Centro Directivo no se puede pronunciar sobre la tributación de una operación futurible no determinada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.