Impuesto de sociedades - V3496-16 - 22/07/2016

Antes de analizar si la operación puede o no acogerse al régimen fiscal especial de diferimiento, es necesario analizar en primer lugar si las rentas generadas podrían ser gravadas en España conforme al Convenio aplicable.

En la citada operación (absorbente española S4 y absorbida portuguesa S1) se producen dos tipos de rentas: en primer lugar, las generadas en la transmisión de sus elementos patrimoniales por parte de la entidad portuguesa S1 a la española S4; y en segundo lugar, las generadas en las entidades socias (las sociedades españolas A y B) como consecuencia de la transmisión por parte de ellas de sus participaciones en la portuguesa S1, que se verían sustituidas por participaciones en la nueva entidad española resultante de la fusión.

En primer lugar, en cuanto a las rentas generadas por la sociedad portuguesa S1 en la transmisión de sus elementos patrimoniales (conforme a la consulta, participaciones sociales en la entidad española S4), se trata de rentas obtenidas por una entidad residente en Portugal pero de fuente española, por lo que resulta aplicable el Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993. (“Boletín Oficial del Estado” de 7 de noviembre de 1995.)

Es necesario calificar la renta generada en dicha operación. A este respecto, el párrafo 5 de los Comentarios al artículo 13 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE (MCOCDE), relativo a la imposición de las ganancias de capital, dispone al respecto lo siguiente:

“5. El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital que, por las razones antes citadas, sería superflua. La expresión “enajenación de propiedad” utilizada en él comprende las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.”

Por lo tanto, la renta derivada de esa operación puede calificarse, a efectos de la aplicación del Convenio hispano-portugués, como una ganancia patrimonial, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 13 de dicho Convenio a efectos de determinar a qué Estado corresponde la potestad de gravamen, en su caso, sobre las rentas generadas. En concreto, por lo que se refiere a las ganancias de capital derivadas de la transmisión de participaciones en una sociedad española, el citado artículo 13 dispone:

“3. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 2, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o participaciones procedentes de una participación sustancial en una sociedad residente de un Estado contratante pueden someterse a imposición en ese Estado. Se considerará que existe una participación sustancial cuando el transmitente, sólo o con personas asociadas haya detentado, directa o indirectamente, en cualquier momento durante el período de doce meses precedentes a la enajenación al menos el 25 por100 del capital de dicha sociedad.

[…]

6. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes distintos de los mencionados en los apartados precedentes de este artículo sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante del que el transmitente sea residente."

Por tanto, en la medida en que el activo de la entidad absorbida portuguesa S1, conforme se indica en la consulta, lo constituye una participación en la entidad S4 que es sustancial en los términos a que se refiere el apartado 3 del artículo 13 del Convenio, las ganancias de capital obtenidas en esta operación pueden someterse a imposición tanto en España, en los términos que establezca la normativa interna, como en Portugal.

Pudiendo existir gravamen en España, procedería a continuación analizar si resulta de aplicación a la operación, al estar implicada en ella una entidad no residente, el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social contemplado en el título VII, capítulo VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

En este sentido cabe indicar que el apartado 2.a) de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre de 1998, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, se mantiene vigente después de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2004, por el que se aprueba el TRLIRNR. Conforme a aquel:

“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:

a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.

(…).”.

La mención que se hace en dicho apartado al título VIII de la Ley 43/1995 hay que entenderlo referido, en la actualidad, al título VII de la LIS.

En consecuencia, los regímenes especiales previstos en el título VII de la citada Ley 27/2014, y en particular, el regulado en su capítulo VII, son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida de que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y se cumplan las condiciones señaladas en los mismos.

Finalmente debe indicarse que corresponderá a Portugal la obligación de eliminar la doble imposición que en su caso pueda producirse.

En segundo lugar procede analizar el régimen aplicable a las rentas generadas en las entidades socias (las sociedades españolas A y B) como consecuencia de la transmisión por parte de ellas de sus participaciones en la portuguesa S1, que se verán sustituidas por participaciones en la nueva entidad española resultante de la fusión.

Al tratarse de la enajenación por parte de una sociedad residente en España de participaciones en una sociedad residente en Portugal, es otra vez de aplicación el CDI hispano-portugués.

Nuevamente, conforme a lo dispuesto en el párrafo 5 de los Comentarios al artículo 13 del MCOCDE, dichas rentas generadas a los socios, al derivar de una permuta, deberán calificarse como ganancias de capital. Es, por tanto, aplicable el artículo 13 del CDI que regula la potestad de gravamen sobre las ganancias de capital, anteriormente reproducido.

En relación con la entidad española A, puesto que tiene una participación del 90,3% en la portuguesa S1, en la medida en que se cumplen las circunstancias a que se refiere el apartado 3 del artículo 13 para la existencia de una participación sustancial, el derecho a gravar las rentas derivadas de dicha operación corresponderá de forma compartida a Portugal y a España. A continuación, procedería analizar si resultan de aplicación los regímenes especiales previstos en el título VII de la LIS, y en particular, el regulado en su capítulo VII. Finalmente, en caso de existir gravamen efectivo en España, corresponderá a España la obligación de eliminar la doble imposición que en su caso pueda producirse.

Por lo que se refiere a la entidad española B, puesto que tiene una participación del 9,7% en la portuguesa S1, al no ser su participación sustancial, será de aplicación el apartado 6 del artículo 13 del CDI y la ganancia patrimonial que en su caso resulte sólo podrá ser gravada en España. A continuación, procedería analizar si resultan de aplicación los regímenes especiales previstos en el título VII de la LIS y, en particular, el regulado en su capítulo VII.

Finalmente indicar que, en caso de existir gravamen efectivo en España, corresponderá a España la eliminación de la doble imposición que, en su caso, pueda producirse.

El capítulo VII del título VII de la LIS regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 76.1.a) de la LIS considera como fusión la operación por la cual “Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”.

Por otra parte, el artículo 82.1 de la LIS establece:

“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.”

En el ámbito mercantil, el artículo 54 siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión transfronteriza intracomunitaria. Igualmente, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009 establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.

Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.

Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(…)”

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.

De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión planteada son racionalizar la gestión del patrimonio familiar y optimizar los recursos financieros, de tal manera que deje de ser necesario un asesoramiento bajo normativa portuguesa así como el cumplimiento de las obligaciones legales (contables, fiscales…) en dicho país. Los motivos alegados se consideran económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.

De cumplirse lo señalado, tal y como indica el artículo 81.1 de la LIS, “No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español. (…)”.

En el supuesto de que la operación de fusión inversa no se acogiera al régimen especial de neutralidad fiscal, se plantea si las rentas obtenidas podrían acogerse a la exención del artículo 21 de la LIS, que dispone:

“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.

La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.

(…)

b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.

A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella.

Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.

En el supuesto de que la entidad participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el requisito previsto en esta letra se cumpla, al menos, en la entidad indirectamente participada.

(…)

3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.

El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.

(…)

4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:

a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:

1.ª La transmisión de la participación en una entidad que no cumpla el requisito de la letra a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 de este artículo.

2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.

En este supuesto, la exención sólo se aplicará sobre la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad y el valor de mercado de aquella en el momento de su adquisición por la entidad transmitente, en los términos establecidos en el apartado 3. En los mismos términos se integrará en la base imponible del período la renta diferida con ocasión de la operación acogida al Capítulo VII del Título VII de esta Ley, en caso de aplicación parcial de la exención prevista en el apartado anterior.

(…)

5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:

a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.

(…)

9. En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el contribuyente acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas.”

En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, las entidades A y B ostentan un porcentaje del 9,7% y del 90,3%, respectivamente, en la sociedad S1, participación que deben ostentar de manera ininterrumpida durante el año anterior a la operación de fusión. Adicionalmente, puesto que los datos de la consulta afirman que la entidad S1 es una entidad dedicada a la tenencia de participaciones, se parte de la presunción de que S1 obtiene dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70% de sus ingresos. En tal caso, la participación indirecta que A y B posean en S4 deberá respetar el porcentaje mínimo del 5%, y ostentarlo de forma ininterrumpida durante el año anterior a la transmisión. Estos mismos requisitos se deberán de cumplir en relación a las participaciones indirectas que A y B posean en las filiales de S4, puesto que de los datos de la consulta no parece desprenderse que las sociedades dependientes de S4 formen grupo, en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, con la entidad directamente participada (S1). Los datos de la consulta no aportan información sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 21 por parte de las participaciones indirectas que A y B ostentan en las filiales de S4, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre si procede la aplicación de la exención.

Por otra parte, el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS se entiende cumplido en relación a la participación directa en S1, puesto que España tiene suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional con Portugal. No obstante, los datos de la consulta no aportan información sobre la residencia fiscal de las filiales de S4, si bien, este requisito se entenderá cumplido en la medida en que dichas filiales sean residentes en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información, o bien, en caso de no residir en un país que cumpla dicho requisito, que esté sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, a un tipo nominal de, al menos, el 10% en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos, siempre que, adicionalmente, no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.

En definitiva, en los términos previamente analizados, se carece de información suficiente para afirmar que las entidades A y B podrían aplicar la exención del artículo 21 de la LIS respecto de las rentas obtenidas como consecuencia de la operación de fusión de las entidades S4 y S1.

Sin perjuicio de lo anterior, procede analizar la aplicabilidad de la regla especial contenida en el apartado cuarto del artículo 21 de la LIS, puesto que las participaciones que A y B ostentan en S1 se valoraron conforme a las reglas del régimen especial de neutralidad fiscal. La regla especial resultaría de aplicación en la medida en que las participaciones que A y B ostentan en S1 no cumplieran los requisitos del artículo 21.1, letras a) o b). Los datos de la consulta afirman expresamente que “Las operaciones de canje de valores y aportación no dineraria cumplen los requisitos de los apartados a) y b) del artículo 21.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”. En la medida en que en el momento de las operaciones de aportación no dineraria y canje de valores se cumplieran la totalidad de requisitos exigidos en el artículo 21.1 de la LIS, no sólo en relación a la participación directa que A y B ostentaran en S1 sino también en relación a las participaciones indirectas que A y B poseyeran a través de S1, la regla especial del artículo 21.4 de la LIS no resultaría de aplicación.

En último lugar, la operación de fusión mencionada no parece afectar a la calificación de los motivos como económicamente válidos, en los términos del artículo 89 de la LIS, de las operaciones de aportación no dineraria y canje de valores, analizadas en las consultas V2436-16 y V2445-16.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.