La entidad consultante (en adelante entidad A) desarrolla su actividad en el sector de la construcción, estando participada por cuatro personas físicas. Esta entidad es titular del 100 por cien del capital social de la entidad B, dedicada al arrendamiento y compraventa de inmuebles, y de la entidad C dedicada a la actividad hotelera. El activo de las entidades B y C está compuesto en más de un 50 por ciento por inmuebles, en ambos casos, afectos a la actividad económica desarrollada por las mismas.Se plantea llevar a cabo una reestructuración de la anterior estructura societaria de forma que, se creará una nueva entidad "NEWCO" realizándose un canje de participaciones. Los socios personas físicas adquirirán las participaciones en NEWCO a cambio de aportar a esta nueva entidad sus participaciones en la entidad A. Así mismo, se realizarán un reparto de dividendo en especie a favor de NEWCO por parte de A, compuesto por las participaciones que esta última entidad ostenta en las entidades B y C.
Aplicación del artículo 314 del TRLMV en las anteriores operaciones de canje de valores y reparto de dividendos.
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), establece lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314 LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314 LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante, lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafo segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)–, la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que, como se ha señalado, habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), no se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), y no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto planteado se realizan dos operaciones respecto de las cuales se solicita a este Centro Directivo la valoración de la aplicación del artículo 314 del TRLMV; el canje de valores de la entidad A y NEWCO y el reparto de dividendos en especie consistentes en las participaciones en las entidades B y C.
En primer lugar, en cuanto al canje de valores únicamente cabe hablar de transmisión de valores en el mercado secundario respecto de la adquisición por la NEWCO de las participaciones en la entidad A (la consultante), ya que la adquisición por parte de los socios personas físicas de las participaciones en la entidad de nueva creación será una operación propia del mercado primario. Respecto de la primera adquisición, en el escrito de consulta se cuestiona la posibilidad de que concurran los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 314 del texto refundido de la LMV por conformar el presupuesto de hecho previsto en la letra b), ya que la entidad A incluye en su activo las participaciones en las entidades B y C cuyo activo está integrado en al menos un 50 por ciento de inmuebles que el consultante considera afectos a la actividad. En cuanto a la afectación, respecto de los inmuebles incluidos en el activo de la entidad C, dedicada a la actividad hotelera, no se duda de la misma, sino que es respecto de los inmuebles incluidos en el activo de la entidad B por los que la consultante requiere la confirmación del criterio expresado por este Centro directivo en la consulta vinculante V2470-17, cuyo contenido procedemos parcialmente a reproducir:
“Conforme a una consolidada doctrina de la Dirección General de Tributos –por ejemplo, contestación a consulta vinculante V0999-06, de 26 de mayo de 2006– los inmuebles destinados al arrendamiento cumplen las condiciones para considerarse afectos a una actividad empresarial conforme a la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido (formar parte del patrimonio empresarial, es decir, tratarse de bienes afectos a una actividad empresarial, en este caso, a la actividad de arrendamiento, que tiene la consideración de actividad empresarial y quien la realiza la de sujeto pasivo del impuesto). Sin embargo, en principio, parece que no cumple los requisitos exigidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para que el arrendamiento tenga la consideración de actividad económica (empleado con contrato laboral y a jornada completa y local destinado exclusivamente a la actividad).
El consultante plantea la cuestión de si los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el artículo 314 de la LMV deben ser los exigidos por la normativa del IVA o los de la del IRPF. Pues bien, no cabe duda de que la normativa que debe prevalecer a estos efectos, tanto si resulta aplicable el IVA o el ITPAJD, es la del IVA y no la del IRPF; y ello, porque el artículo 108 de la LMV regula el tratamiento de la transmisión de valores en la imposición indirecta y no en la directa. Es decir, regula la tributación en el IVA o en el ITPAJD –según qué impuesto resulte aplicable a la transmisión de valores en concreto– de la transmisión de valores. Por tanto, la interpretación de lo dispuesto en el precepto debe realizarse en el marco de la de los impuestos implicados –IVA e ITPAJD–. En este sentido, si existe ya una definición de la afección de bienes en la normativa del IVA, ésta resultará aplicable directamente a la interpretación del concepto de afección de bienes a efectos de lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV. Y ello, tanto si la transmisión de valores en concreto queda sujeta al IVA como si lo es a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD; primero, por similitud entre ambos impuestos –ambos son impuestos indirectos–, pero, sobre todo por coherencia, pues no sería admisible utilizar una definición de bienes afectos a efectos del IVA y otra distinta a efectos del ITPAJD, cuando el requisito de afección se encuentra en un único precepto, el artículo 314 de la LMV.”
Por lo tanto, para valorar si los inmuebles pertenecientes al activo de la entidad B están afectos a la actividad deben utilizarse los requisitos previstos en la normativa de IVA y si más del cincuenta por ciento del activo de esta entidad está integrado por inmuebles afectos a la actividad empresarial no se podría aplicar la presunción prevista en el inciso b) del artículo 314 apartado segundo del texto refundido respecto de la adquisición de las participaciones de la entidad consultante.
Por todo lo anterior, conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del artículo 314 del texto refundido y, en consecuencia, la transmisión de valores realizada mediante el canje en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que esté sujeta, siempre que, por la Administración tributaria, a la vista de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación, no se determine la intención de eludir el pago de los impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores.
Por último, respecto de la operación de distribución de dividendos en especie por la entidad A a favor de NEWCO consistente en las participaciones que ostenta en las entidades B y C, tal y como manifiesta la consultante no concurren los requisitos previstos en la letra a) del apartado segundo del artículo 314 del TRLMV pues los inmuebles que integran el activo de estas entidades estarían, conforme a lo analizado, afectos a la actividad y además no existe un cambio de control en las entidades en virtud de lo establecido en la regla 2ª del apartado 3 del artículo 314 del texto refundido. Por lo tanto, en ese caso tampoco será de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del artículo 314 del texto refundido y, en consecuencia, la transmisión de valores realizada mediante el reparto de dividendos quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que esté sujeta, siempre que, por la Administración tributaria, a la vista de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación, no se determine la intención de eludir el pago de los impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores.
CONCLUSIONES:
Primera: A efectos de lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y, en concreto, a efectos de la aplicación de las presunciones de actuar con ánimo de elusión del pago del impuesto, el concepto de bienes afectos debe ser el previsto por la normativa del IVA, conforme a la cual tienen la consideración de bienes afectos los que formen parte del patrimonio empresarial de la entidad, por estar afectos a la actividad económica del empresario o profesional.
Segunda: Conforme a la información proporcionada por la consultante, la entidad A incluye en su activo las participaciones en las entidades B y C cuyo activo está integrado en al menos un 50 por ciento de inmuebles afectos a la actividad de acuerdo con el criterio anterior. Por lo tanto, no se podría aplicar la presunción prevista en el inciso b) del artículo 314 apartado segundo del texto refundido y, en consecuencia, la transmisión de valores realizada mediante el canje de valores planteado quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que esté sujeta.
Tercera: Respecto de la operación de distribución de dividendos en especie por la entidad A a favor de NEWCO consistente en las participaciones que ostenta en las entidades B y C, no concurren los requisitos previstos en la letra a) del apartado segundo del artículo 314 pues los inmuebles que integran el activo de estas entidades estarían, conforme a lo analizado, afectos a la actividad y además no existe un cambio de control en la entidad. Por lo tanto, en ese caso tampoco será de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del artículo 314 del texto refundido y, en consecuencia, la transmisión de valores realizada mediante el reparto de dividendos quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que esté sujeta.
Cuarta: Todo ello, siempre que, por la Administración tributaria, a la vista de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en las operaciones planteadas, no se determine la intención de eludir el pago de los impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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