En primer lugar debe tenerse en cuenta la regulación sustantiva de la llamada propiedad horizontal, que se encuentra, básicamente, en el artículo 396 del Código Civil (dentro del Título III de su Libro II, titulado “De la comunidad de bienes”) y en la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (BOE de 23 de Julio de 1960). La llamada propiedad horizontal constituye un supuesto especial de comunidad de bienes cuya característica esencial estriba en la existencia de unos elementos comunes que pertenecen pro indiviso a todos los propietarios por el mero hecho de serlo, es decir, que el derecho de propiedad separada sobre determinados pisos, locales, edificaciones o parcelas lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Tales elementos comunes, en tanto en cuanto mantengan dicha condición, no son susceptibles de división ni de enajenación independiente, pues constituyen anejo inseparable de los elementos privativos que conforman la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
Por lo que interesa al asunto consultado, el artículo 396 dispone en su párrafo primero lo siguiente: “Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, […] y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.”
Por otro lado los artículos 8 y 9 de la Ley Hipotecaria (aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946) establecen lo siguiente:
Artículo 8
“Cada finca tendrá desde que se inscriba por primera vez un número diferente y correlativo.
Las inscripciones que se refieran a una misma finca tendrán otra numeración correlativa y especial.
Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número:
(…)
Cuarto – Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada.
En la inscripción se describirán, con las circunstancias prescritas por la Ley, además del inmueble en su conjunto, sus distintos pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, asignando a éstos un número correlativo, escrito en letra y la cuota de participación que a cada uno corresponde en relación con el inmueble. En la inscripción del solar o del edificio en conjunto se harán constar los pisos meramente proyectados.
Se incluirán además aquellas reglas contenidas en el título y en los estatutos que configuren el contenido y ejercicio de esta propiedad.
Quinto – Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen.
(…)”.
Artículo 9
“Toda inscripción que se haga en el Registro expresará las circunstancias siguientes:
Primera. La naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción, o a los cuales afecte el derecho que deba inscribirse, y su medida superficial, nombre y número, si constaren del título.
(…)”.
Por otro lado, procede examinar los siguientes preceptos del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993)
Artículo 4
“A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa”.
Artículo 7
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
………
5. No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”
Artículo 31.2
“Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma. Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.”
Artículo 30
“1. En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa".
A su vez, el artículo 70 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio de 1995), dispone que “En la base imponible de las escrituras de constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal se incluirá tanto el valor real de coste de la obra nueva como el valor real del terreno (apartado 2)”.
Y, por último, el apartado b) del artículo 3 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre (BOE de 19 de diciembre), del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece que “1 .Constituye el hecho imponible:…b) La adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico gratuito e inter vivos.”
De acuerdo con los preceptos anteriores, cabe indicar que en el supuesto que se examina, y conforme al artículo 4, hay que distinguir las siguientes convenciones en la escritura de modificación
1. La modificación de la anterior declaración de obra nueva y división horizontal, en cuya virtud
Se suprime la constancia registral de una plaza de garaje inexistente,
Se rectifican otros errores de superficie resultantes de una planimetría correcta de la promoción.
Se expresa la superficie de los distintos elementos del inmueble tanto en metros útiles, como figuraba hasta ahora, como en metros construidos.
Se modifican los coeficientes de participación de las distintas fincas a consecuencia de la modificación de la obra nueva efectuada.
2. La conversión de un número determinado de metros cuadrados, ya sean de garaje o zonas comunes, en vivienda, o viceversa.
Primero. Modificación de la declaración de obra nueva y de la división horizontal.
En cuanto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, la mera modificación de la declaración de obra nueva o de la división horizontal de un edificio y su formalización en escritura pública, no supone un acto liquidable por dicha modalidad, ya que no se produce el hecho imponible configurado en la letra a) del apartado 1 del artículo 7 del Texto Refundido, consistente en la transmisión onerosa de un bien o derecho, ni ninguna de las otras figuras recogidas en el resto del referido precepto, consideradas todas ellas transmisiones patrimoniales.
Respecto a la cuota gradual de dicha modalidad, a la que se refiere el apartado 2 del artículo 31 del Texto Refundido, la escritura pública estará sujeta a dicho gravamen gradual sólo si concurren todos los requisitos exigidos por el referido apartado:
Tratarse de una primera copia de una escritura notarial.
Tener por objeto cantidad o cosa valuable.
Contener un acto o contrato inscribible en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial.
Que el citado acto o contrato no esté sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas o de operaciones societarias, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, o al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
En este punto resulta de aplicación la doctrina mantenida por este centro directivo en diversas resoluciones en las que se analiza si se cumple el requisito de que la escritura pública tenga por objeto cantidad o cosa valuable, pues los otros tres sí se cumplen. Así, en consulta de fecha 29 de noviembre de 2002 (nº 1865-02), en la que se preguntaba si la mera modificación de coeficientes de propiedad horizontal y su formalización en escritura pública, sin alteración de las superficies de los pisos y locales que componen el edificio en dicho régimen, supone un acto liquidable del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus modalidades de Transmisiones Patrimoniales Onerosas o de Actos Jurídicos Documentados, se decía que “la escritura pública de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del Reglamento del impuesto, es el valor real del coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura. Esta escritura se limita a recoger el acuerdo de subsanación o rectificación de los coeficientes de participación en la propiedad resultantes de la constitución original del edificio en régimen de propiedad horizontal, sin alteración de la superficie de los distintos elementos componentes de aquél”. Este criterio ha sido mantenido por este Centro Directivo en contestación a posteriores consultas vinculantes como la Consulta V980-06 de 24 de mayo y Consulta V1845-06 de 13 de septiembre, ambas de 2006. Lo expuesto debe entenderse igualmente aplicable a la modificación consistente en expresar la superficie de los distintos elementos del inmueble en metros construidos además de en metros útiles.
En consecuencia, siempre que el coste de la obra nueva o el valor del terreno no sean objeto de modificación en la nueva escritura, no se producirá la sujeción a la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados, lo que hace innecesario entrar en el examen de la base imponible, tipo impositivo y posibles beneficios fiscales aplicables.
Segundo. Transformación de la naturaleza y destino de diversos elementos del edificio.
El hecho de que una determinada finca, que constituye un elemento privativo, perteneciente a uno de los integrantes de la comunidad de propietarios, se convierta en propiedad de todos los titulares de las viviendas que integran dicha comunidad, pasando a ser considerada elemento común del edificio, o viceversa, constituye una transmisión de la propiedad del referido inmueble con las consiguientes consecuencias:
a) En principio, el que un garaje pase a ser considerado vivienda, o al revés, supone un cambio de destino de dos elementos de naturaleza privativa, sin que necesariamente afecta a la titularidad de dichos bienes, que pueden seguir perteneciendo a su titular anterior, pero si a su naturaleza y régimen jurídico
b) Sin embargo, si un garaje o una vivienda pasan a ser zonas comunes, ya no se está solo ante un cambio de destino de un bien, sino que necesariamente se produce tanto la modificación del régimen jurídico del mismo, que pasa a ser indisponible de forma independiente, como de la titularidad sobre dicho bien, que ahora pasa a corresponder a los distintos titulares del edificio en su conjunto. De igual forma, si zonas comunes del edificio pasan a destinarse a garaje o vivienda, se producirá una modificación de su régimen jurídico, al poder transmitirse libremente dichos bienes, y de su titularidad, que corresponderá o al conjunto de todos los titulares o a incluso a un tercero al que se le transmita, al no ser ya un bien indisponible. Para ello la comunidad de propietarios debe efectuar una operación de desafectación de los elementos en cuestión, para que, en el caso de elementos comunes que pasar a ser privativos, puedan ser objeto de transmisión separada, ya que, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 396 del Código Civil, los elementos comunes no pueden ser objeto de enajenación, ni siquiera con el acuerdo unánime de los copropietarios, al establecer que “Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable”. Por el contrario, de ser bienes de titularidad originalmente privativa, procederá la afectación de los mismos a su nuevo uso común. En ambos casos se producirá asimismo, la modificación de los coeficientes de participación de los distintos bienes.
Por tanto, la operación planteada supone la concurrencia de dos convenciones diferentes:
A) La conversión de determinadas fincas, elementos privativos, en elementos comunes, o viceversa, que constituye una transmisión de bienes inmuebles que deberá tributar, en función del medio jurídico que se utilice para llevar a cabo el traspaso de la titularidad de los bienes, ya sea mediante transmisión onerosa o gratuita de los bienes, por el ITP y AJD en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, o por el Impuesto sobre sobre Sucesiones y Donaciones.
B) La afectación de un elemento privativo del edificio para convertirlo en elemento común o viceversa, formalizada es escritura pública, que estará sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por cumplir los cuatro requisitos exigidos por el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD dado que, por un lado, el objeto de la escritura pública de afectación o desafectación es valuable, en cuanto que los bienes cuyo destino o naturaleza se modifica tienen un valor como bien independiente que, no tiene por qué coincidir con el que puedan tener como parte de los elementos comunes del edificio. Y, por otro lado, cabe recordar que, según el artículo 8.5º del texto refundido de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 (BOE de 29 de mayo de 1946), son inscribibles “los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen”, debiendo hacerse constar expresamente su situación y linderos y, si constaren del título, su medida superficial
En cuanto a la base imponible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la misma norma, estará constituida por “el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa”.
Por último, y respecto a la consecuente variación de las cuotas de participación de los elementos privativos del edificio, ya hemos visto que tal modificación no supone el devengo de la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, al faltar el requisito de que la escritura pública tenga por objeto cantidad o cosa valuable.
CONCLUSION
Primera. La modificación de la obra nueva o la división horizontal no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales del ITP y AJD. Tampoco estará sujeta a la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados mientras la modificación si la referida modificación no suponga una alteración del coste de la obra nueva o el valor del terreno.
Segunda. La conversión de determinadas fincas, elementos privativos, en elementos comunes, o viceversa, constituye una transmisión de bienes inmuebles que deberá tributar por el ITP y AJD en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas o por el Impuesto sobre sobre Sucesiones y Donaciones, en función del medio jurídico que se utilice para llevar a cabo el traspaso de la titularidad de los bienes, transmisión onerosa o gratuita de los bienes.
Tercera. La escritura pública en la que se formalice la operación de afectación de un elemento privativo del edificio, para convertirlo en elemento común, o viceversa, estará sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por cumplir los cuatro requisitos exigidos por el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD dado el carácter valuable del objeto de la escritura en cuanto a este punto y el acceso al Registro de la Propiedad que establece el artículo 8 de la Ley Hipotecaria.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
I had a really urgent problem in the middle of the summer that I needed to get fixed. I tried contacting a bunch of agencies but they were either unavailable, slow, had terrible service or were crazy expensive (one company quoted me 1000€!). Josep replied to me within 10 minutes and managed to submit my forms on the deadline and all for a great price. He saved my life - 100% recommend!