El artículo 57 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD) establece lo siguiente:
“1. Cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiera producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de prescripción previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria, a contar desde que la resolución quede firme.
2. Se entenderá que existe efecto lucrativo cuando no se justifique que los interesados deben llevar a cabo las recíprocas devoluciones a que se refiere el artículo 1295 del Código Civil.
3. Si el acto o contrato hubiere producido efecto lucrativo, se rectificará la liquidación practicada, tomando al efecto por base el valor del usufructo temporal de los bienes o derechos transmitidos.
4. Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto no habrá lugar a devolución alguna.
5. Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda.
(…)”.
Conforme al citado precepto pueden darse dos posibilidades:
Una. Que se acuda a la vía judicial y se declare o reconozca judicialmente, por resolución firme, la nulidad, rescisión o resolución del contrato (Artículo 57.1).
En tal caso la entidad promotora tendría derecho a la devolución del impuesto satisfecho en su día, siempre que se cumplan dos requisitos:
Que reclame la devolución en el plazo de cuatro años previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria, a contar desde que la resolución judicial sea firme.
Que la transmisión no le hubiera producido efectos lucrativos
Se entiende que la transmisión ha producido efectos lucrativos cuando los interesados no cumplan las obligaciones que establece el artículo 1.295 del código civil que establece que deberá procederse a la devolución tanto de las cosas objetos del contrato, con sus frutos si los hubiere, como a la devolución del precio con sus intereses (articulo 57.4).
Sin embargo, aun habiéndose procedido a la devolución de la cosa y del precio, la entidad promotora, que fue el contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto, no tendrá derecho a la devolución del impuesto que pago en su día si la resolución del contrato se declarase por incumplimiento de sus obligaciones.
Dos. Que el contrato quede sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes (Artículo 57.5). En tal caso:
No procede la devolución del impuesto que en su día satisfizo la promotora.
Se considera producida una nueva transmisión del terreno a favor del consultante y los demás vendedores que, por tanto, deberá tributar nuevamente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso la operación sujeta a tributación es la entrega de un terreno por una entidad mercantil, dicha transmisión estará, en principio, sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del ITP y AJD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.5 y 31.2 del Texto Refundido de dicho impuesto
Artículo 7
“5. No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido”.
Artículo 31
“2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.
Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.”
Luego, conforme a la regla general del párrafo primero del artículo 7.5, no están sujetas a la modalidad de transmisores patrimoniales onerosas las operaciones que constituyen el hecho imponible de dicha modalidad cuando sean realizadas por empresarios en el ejercicio de su actividad empresarial y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Sin embargo, el artículo 7.5 establece dos excepciones a la regla general del párrafo primero, en cuya virtud, aun tratándose de operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial, o que constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al IVA, ciertas operaciones quedarán sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. En el primero de los supuestos exceptuados se incluyen las entregas de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Luego, si la operación resultase sujeta y exenta del IVA y, en consecuencia, sujeta al ITP y AJD, concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas, aun cuando se documentase dicha operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en los términos que resultan del artículo 31.2 anteriormente transcrito..
Si, por el contrario, la operación quedase sujeta al IVA, la no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas permitiría, en caso de que se documentase en escritura pública, la aplicación la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, al concurrir todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto:
* Tratarse de una primera copia de una escritura o acta notarial
* Tener por objeto cantidad o cosa evaluable
* Contener un acto o contrato inscribibles en los Registros de la Propiedad,
Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles
* No estar sujetos los referidos actos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
O a los conceptos comprendidos en los apartados 1 y 2 del artículo 1 de esta
Ley, transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias
CONCLUSION
Si se acude a la vía judicial y se declare o reconozca judicialmente, por resolución firme, la nulidad, rescisión o resolución del contrato, la entidad promotora tendría derecho a la devolución del impuesto satisfecho en su día, siempre que se reclame dentro del plazo de prescripción establecido en Ley General Tributaria, a contar desde que la resolución judicial sea firme.
Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes no solo no procederá la devolución del impuesto que en su día satisfizo la promotora, sino que se considera producida una nueva transmisión del terreno a favor del consultante y los demás vendedores que, por tanto, deberá tributar nuevamente, ya sea por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas o por el Impuesto sobre el Valor Añadido y la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados, en función de que la entrega del terreno esté o no sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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