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IRPF V0185-20 - 27/01/2020

Número de consulta: 
V0185-20
Undefined
DGT Organ: 
SG de IRPF
Fecha salida: 
27/01/2020
Normativa: 
Ley 35/2006 arts. 25-2, 34, 35-1, 35-2, 37-1-m
RD 1776/2004 arts. 10-3-a
RDLG 5/2004 arts. 9-1, 13-1-b, 13-1-f-2, 13-1-i-2, 13-3, 14-1-c, 14-2, 15-1, 24-4, 24-6-2, 31-1-a, 31-4-a
Descripción de hechos: 

La consultante es una sociedad de valores constituida y domiciliada en España que va a realizar con sus clientes no residentes sin establecimiento permanente en territorio español operaciones sobre instrumentos financieros derivados, que podrán ser contratos de opciones, contratos de futuros, contratos de permutas financieras o "swap", contratos por diferencias o "CFD", cuyos activos subyacentes pueden ser tipos de interés, valores negociables de deuda o de renta variable emitidos por entidades españolas o extranjeras, divisas, índices bursátiles o materias primas cotizadas. Asimismo podrá contratar con dichos clientes acuerdos sobre tipos de interés a plazo o "FRAS" e instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito.

La consultante será contraparte de sus clientes en los citados contratos, en cuyo caso se tratará de contratos realizados con residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea, y serán contratos en ventanilla ("over the counter", en adelante OTC), cuyos términos y condiciones serán fijados libremente por los contratantes, si bien se documentarán habitualmente utilizando el contrato marco denominado "ISDA Master Agreement" y sus Anexos, publicado por la Asociación Internacional de Swaps y Derivados.

Estos contratos OTC podrán ser ejecutados y liquidados directamente entre los contratantes, o bien, voluntariamente y en algunas categorías de derivados de forma obligatoria por normativa de la Unión Europea, serán objeto de compensación centralizada en una Entidad de Contrapartida Central (ECC) radicada en España o en otro Estado, en cuyo caso la ejecución y liquidación del contrato se realizará de forma separada entre la ECC y cada parte contratante.

Asimismo, la consultante podrá realizar por cuenta de clientes no residentes operaciones sobre instrumentos financieros derivados, como los citados, que sean objeto de negociación en un mercado regulado español o de otro Estado miembro de la Unión Europea o de un tercer Estado que haya sido reconocido como equivalente por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (contratos estandarizados), en los que la consultante tenga la condición de miembro.

En función del tipo de derivado y de la posición tomada en el contrato (tanto OTC, como negociado en un mercado), podrá requerirse por el correspondiente mercado, por la ECC o por la contraparte, la aportación de garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones contractuales, las cuales pueden materializarse en efectivo o mediante la transmisión de valores de deuda o de renta variable. Dichas garantías podrán ser remuneradas y en el caso de entrega de valores la remuneración podrá consistir en un importe equivalente a los intereses o dividendos pagados por los valores durante el tiempo de duración de la garantía.

Cuestión planteada: 

Se plantean diversas cuestiones relativas al tratamiento en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes de las operaciones sobre los derivados señaladas en la descripción de hechos, las cuales se detallan en el propio cuerpo de la contestación.

Contestación completa: 

1. Consideraciones previas

En primer lugar, debe señalarse que, dado que en el escrito de consulta no se detallan las características de los diferentes productos derivados objeto de la misma, se toma como punto de partida para efectuar la contestación que los productos derivados sobre los que se consulta son contratos que tienen la estructura y características generales con que se definen habitualmente cada uno de ellos en el ámbito financiero, incluyendo, en el caso de permutas financieras, la realización de liquidaciones periódicas para las dos partes, y bajo la hipótesis de una contratación efectuada en atención únicamente a la naturaleza económica del propio derivado considerado aisladamente, sin formar parte integrante de otros productos, estructuras u operaciones globales que pudieran ofertarse o contratarse entre la consultante y el cliente que, examinados en su conjunto, pudieran dar lugar, en su caso, a un tratamiento tributario diferente al que se describe en la presente contestación.

Se parte de la premisa de que los productos derivados objeto de consulta tienen las siguientes características:

1º. No requieren un desembolso inicial (sin tener en cuenta la aportación de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales) o éste es inferior al que se requeriría para obtener un resultado similar si se operase directamente sobre el activo subyacente.

2º. Su valor cambia en respuesta a los cambios de valor del activo subyacente del contrato.

3º. Se liquidan en una o varias fechas futuras, pudiendo algunos de ellos ser objeto de liquidaciones diarias.

Concretando por los tipos de derivados que se mencionan en el escrito de consulta, estos serían, definidos conforme al concepto general de cada uno de ellos, los siguientes:

Contratos de opciones: transacciones en la que una parte otorga a la otra parte a cambio del pago de una prima el derecho, pero no la obligación, de comprar o vender en una fecha futura un determinado activo subyacente a un precio de ejercicio especificado, pudiendo liquidarse mediante la entrega física del subyacente a cambio del precio de ejercicio o en efectivo en función de la diferencia entre el precio de mercado del subyacente en la fecha de ejercicio y el precio de ejercicio.

Contratos de futuros y forward: transacciones a plazo en las que una parte se obliga a adquirir y la otra parte se obliga a vender un activo subyacente en una fecha futura a un precio previamente especificado, pudiendo liquidarse igualmente mediante la entrega física del subyacente al precio especificado o en efectivo en función de la diferencia entre el precio de mercado del subyacente y el precio especificado.

Contratos de permutas financieras o swap: transacciones en las que ambas partes acuerdan intercambiarse de forma periódica flujos financieros futuros derivados de otros acuerdos o contratos, los cuales no se ven afectados por el acuerdo de permuta financiera, o bien procedentes de diferentes activos subyacentes y calculados sobre un importe nocional fijado en el momento de efectuar el contrato.

Contratos por diferencias: transacciones mediante las cuales las partes pactan liquidarse en efectivo las diferencias que se produzcan en el valor de un activo subyacente, así como los flujos que genere dicho activo, desde el momento de la apertura del contrato hasta el momento de su cierre o vencimiento, viniendo generalmente determinado dicho valor por referencia al valor en el mercado del activo subyacente.

Acuerdos sobre tipos de interés a plazo: transacciones mediante las cuales una parte se compromete a tomar en préstamo un importe nominal teórico en una fecha futura y por un período determinado a un tipo de interés que se acuerda en el momento de realizarse el contrato y la otra parte a prestarle dicho importe teórico en la fecha y por el período y tipo de interés pactado, sin que llegada la fecha de inicio del préstamo se produzca ninguna entrega real de fondos, sino la liquidación por diferencias entre el tipo de interés pactado y el tipo de interés de referencia o de mercado que exista en dicha fecha, calculada sobre el importe nominal teórico y el tiempo de duración pactados.

Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito: con carácter general son transacciones mediante las cuales una parte (el comprador de protección de crédito) paga a la otra parte (vendedor de protección de crédito) determinadas cantidades fijas o variables, de una vez o de forma periódica (primas) y esta última se obliga a pagar a la otra parte cantidades determinadas por referencia al valor de un préstamo, título de deuda u otro instrumento financiero, obtenido o emitido por una entidad, cuando se produzca un evento crediticio respecto de dicha entidad.

2. Calificación y sujeción de las rentas procedentes de las operaciones con derivados a que se refiere la descripción de hechos, obtenidas por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente

Para la calificación de las rentas obtenidas como resultado de los contratos de derivados mencionados en el escrito de consulta, se deben tener en cuenta dos características relevantes:

1º. En primer lugar la inexistencia en los contratos de una previa cesión de capitales, ya que las partes no realizan ningún desembolso hasta el momento del vencimiento o hasta las fechas de liquidación. En este sentido la aportación de garantías es un negocio accesorio que tiene como única finalidad garantizar el buen fin del contrato. Esta afirmación de inexistencia de previa cesión de capitales es válida incluso respecto de los contratos de opciones con desembolso del importe de una prima ya que en este caso lo que existe es el pago de un precio por la adquisición de un derecho nacido del contrato, que no es determinante por sí mismo de la rentabilidad que en su caso se obtenga.

2º. En segundo lugar el hecho de que las rentas originadas por los contratos únicamente dependen de variables objetivas externas a los contratantes como son las fluctuaciones en el nivel, precio o valor que experimenten en el mercado el activo o activos subyacentes del contrato o la posibilidad de que acaezcan determinados eventos previamente establecidos.

Puede considerarse que las mencionadas características relevantes concurren en los contratos de derivados, tanto los OTC como los negociados en mercados regulados, objeto de la presente consulta.

2.1 Calificación y sujeción de las rentas a los efectos de la aplicación de los Convenios para evitar la doble imposición

Rentas procedentes de contratos de derivados.

Sin perjuicio de lo que disponga específicamente cada Convenio para evitar la doble imposición firmado por España que resulte aplicable, la calificación de las rentas provenientes de este tipo de instrumentos financieros, se puede examinar, con carácter general, tomando como referencia lo dispuesto en el Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE), (versión 2017), cuyo artículo 3.2 dispone:

“Para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado contratante, cualquier término no definido en el mismo tendrá, a menos que el contexto lo determine de otro modo o que las autoridades competentes acuerden un significado distinto conforme a lo dispuesto en el artículo 25, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por esa legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del derecho de ese Estado.”

Este apartado establece un criterio general de interpretación de los términos utilizados en el Convenio, de tal forma que primero se acudirá a las definiciones incluidas en el propio Convenio, y posteriormente, si los términos utilizados no a aparecen definidos en el mismo, se acude a la legislación fiscal del Estado correspondiente, con preferencia a otras ramas de la legislación interna.

En primer lugar, el artículo 7 se refiere a los beneficios empresariales de la siguiente forma:

“Artículo 7. Beneficios empresariales.

1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante serán gravables exclusivamente en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios atribuibles al establecimiento permanente de conformidad con las disposiciones del apartado 2 pueden someterse a imposición en ese otro Estado.”

Se calificarán como beneficios empresariales los rendimientos que obtenga una empresa en el marco de una actividad económica.

En concreto, en cuanto a las rentas que provienen de contratos de instrumentos derivados, si el perceptor realiza una actividad económica con la que estén relacionados estos contratos, el rendimiento se calificará como beneficio empresarial. Siempre se calificarán como tales beneficios empresariales los rendimientos que provienen de este tipo de contratos cuando se realizan como cobertura de operaciones concertadas en el desarrollo de cualquier actividad económica.

La distribución de la potestad tributaria de los beneficios empresariales se regula en el artículo 7 cuyo apartado 1, como ya hemos visto, determina la tributación en el país de residencia, excepto cuando exista un establecimiento permanente en el otro Estado.

Ahora bien, el propio artículo 7 recoge, en su apartado 4 (versión 2017 MOCDE), el principio de especialidad:

“4. Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente artículo.”

Debe determinarse, en consecuencia, si la renta pagada por la consultante, como beneficio empresarial, en el ámbito de una actividad económica del perceptor, está comprendida en algún otro artículo del Convenio.

Teniendo en cuenta las características de estos contratos, acudiremos en primer lugar al artículo 11, relativo a intereses se definen en su apartado 3:

“3. El término “intereses”, en el sentido de este artículo, significa las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del deudor, y en particular las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a esos títulos. Las penalizaciones por mora en el pago no se consideran intereses a efectos del presente artículo”.

Estas rentas no encajan en la definición de intereses del artículo 11, que es de carácter exhaustivo como indica el comentario número 3 al artículo 11 del MCOCDE que exige la existencia de una operación de crédito.

Por su parte, el comentario número 21.1 al artículo 11, corrobora que, en general, no se califican como intereses salvo que fuese de aplicación una norma antiabuso, a cuyo tenor:

“21.1 La definición de intereses de la primera frase del apartado 3 no es aplicable normalmente a los pagos efectuados respecto de ciertos instrumentos financieros no tradicionales en ausencia de una deuda subyacente (por ejemplo, de los swaps de tasa de interés). Sin embargo, la definición será aplicable en la medida en que se presuma la existencia de un préstamo en virtud de reglas de primacía de fondo sobre forma, del principio de abuso del derecho o de otra doctrina similar.”

En segundo lugar, el artículo 13 del MCOCDE relativo a las ganancias de capital, no da una definición, pero si exige que su origen sea una “enajenación de bienes”. Los comentarios al artículo 13 en su párrafo 5, aclaran que:

“El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital que, por las razones antes citadas, sería superflua. Los términos “enajenación de bienes” se utilizan para incluir en concreto las ganancias de capital resultantes de la venta o la permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades a cambio de valores, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión de propiedad mortis causa.”

Las operaciones de derivados financieros no provienen de una trasmisión, ni el articulo ni los comentarios al mismo las contemplan explícitamente como ganancias de capital y, además, rentas que se pudieran considerar como similares, se excluyen expresamente de su ámbito. Así, por ejemplo, las primas de bonos (párrafo 19) o las rentas derivadas de las variaciones de tipos de cambio.

Los derivados financieros objeto de esta consulta, no pueden identificarse como rentas derivadas de una “enajenación” debido a que no es necesario que se produzca una variación en la titularidad de los subyacentes para que surja la renta, sino que se pacta el traslado de riesgos o se aseguran rendimientos futuros, incluso sin haber realizado la inversión a la que se refiere el riesgo.

En conclusión, si se trata de beneficios empresariales se aplicaría lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 7, tributación exclusiva en el Estado de la residencia salvo que se dispusiera de un establecimiento permanente en el otro Estado al no ser de aplicación otro artículo del Convenio en atención al principio de especialidad del artículo 7 apartado 4 del MCOCDE.

Sin embargo, cuando la renta no derive del ejercicio de una actividad económica, la calificación en el convenio de los rendimientos de los contratos de derivados financieros no ha podido encuadrarse en ninguna categoría concreta de renta, por tanto, la calificación será la de “Otras rentas” del artículo 21.

Así el artículo 21, Otras rentas, indica:

“1. Las rentas de un residente de un Estado contratante, cualquiera que fuese su procedencia, no mencionadas en los anteriores artículos del presente Convenio sólo pueden someterse a imposición en ese Estado.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no es aplicable a las rentas, distintas de las derivadas de la propiedad inmobiliaria en el sentido del apartado 2 del artículo 6, cuando el beneficiario de dichas rentas, residente de un Estado contratante, realice en el otro Estado contratante una actividad o un negocio por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado y el derecho o bien por el que se pagan las rentas esté vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso son aplicables las disposiciones del artículo 7.”

Señalar que el párrafo 7 de los Comentarios a este artículo 21 cita las rentas que se generan por “instrumentos financieros no tradicionales”, e incluye una norma antiabuso para el caso de que existan relaciones especiales entre las partes. Se transcribe a continuación, puesto que existen redacciones similares en alguno de los convenios firmado por España, como es el caso de Alemania, Panamá y Reino Unido:

“7. Algunos países han encontrado dificultades en lo que se refiere a las rentas generadas por determinados instrumentos financieros no tradicionales cuando existen relaciones especiales entre las partes. Tales países pueden incluir el siguiente apartado en el artículo 21:

«3. Cuando, por razón de las relaciones especiales que la persona referida en el apartado 1 y otra persona mantengan entre sí, o de las que ambas mantengan con terceros, la cuantía de las rentas a que se refiere el apartado 1 exceda de la que, en su caso, estas hubieran convenido en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a esta última cuantía. En tal caso, la parte de las rentas en exceso será gravable conforme a la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones de este Convenio.».

La inclusión de este párrafo adicional no debe tener consecuencias sobre el tratamiento de las operaciones financieras innovadoras entre personas independientes o en virtud de otras disposiciones del Convenio.”

En consecuencia, y a reserva de lo que disponga el respectivo Convenio aplicable en cada caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 MCOCDE, las rentas de los contratos de derivados financieros podrán someterse a imposición solo en el Estado de residencia de su perceptor.

Remuneraciones de las garantías

Por lo que se refiere a las remuneraciones que se obtengan como consecuencia de las aportaciones en efectivo o de las transmisiones de valores realizadas en concepto de garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales que puedan surgir del derivado, para proceder a su calificación es relevante el hecho de que tales garantías no constituyen parte intrínseca del contrato de derivado, aunque sean necesarias para su contratación.

Acudiendo a la definición de intereses recogida en el apartado 3 del artículo 11 del MCOCDE, antes citada, puesto que la garantía aportada, materializada en una entrega de efectivo o de valores, constituye un derecho de crédito para el garante, al existir la obligación para el cesionario de devolver el objeto de la garantía una vez finalizado el contrato de derivado, las remuneraciones procedentes de esta aportación, entrarían en el concepto de intereses establecido en el citado Modelo. El MCOCDE en el artículo 11 regula una potestad tributaria compartida con limitación en la fuente a cuyo tenor:

“1. Los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, los intereses procedentes de un Estado contratante pueden someterse también a imposición en ese Estado, conforme a su legislación, pero si el beneficiario efectivo de los intereses es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses. Las autoridades competentes de los Estados contratantes determinarán el modo de aplicación de ese límite de común acuerdo.”

Por lo que, España como Estado de la fuente de la renta podrá gravar las remuneraciones de las garantías sin perjuicio de lo que disponga el respectivo Convenio que resulte aplicable en cada caso y de conformidad con la normativa interna.

2.2 Calificación y sujeción en la normativa interna

En aquellos casos en que España tenga potestad para someter a gravamen las rentas objeto de la consulta por permitirlo un Convenio aplicable o por no existir el mismo, la tributación se realizará conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo) (en adelante, TRLIRNR).

Rentas de contratos de derivados

El artículo 12.1 del TRLIRNR establece el hecho imponible de la siguiente forma:

“1. Constituye el hecho imponible la obtención de las rentas, dinerarias o en especie, en territorio español por los contribuyentes por este impuesto, conforme a lo establecido en el artículo siguiente.”.

Por su parte, el artículo 13 establece cuando una renta se considera obtenida en territorio español. A este respecto y por lo que a rentas de actividades económicas se refiere, los apartados a) y b) del citado artículo 13 del TRLIRNR, indican:

“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:

a) Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas mediante establecimiento permanente situado en territorio español.

Se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en éste, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses.

b) Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas sin mediación de establecimiento permanente situado en territorio español, cuando no resulte de aplicación otro párrafo de este artículo, en los siguientes casos:

1º. Cuando las actividades económicas sean realizadas en territorio español. No se considerarán obtenidos en territorio español los rendimientos derivados de la instalación o montaje de maquinaria o instalaciones procedentes del extranjero cuando tales operaciones se realicen por el proveedor de la maquinaria o instalaciones, y su importe no exceda del 20 por 100 del precio de adquisición de dichos elementos.

2º. Cuando se trate de prestaciones de servicios utilizadas en territorio español, en particular las referidas a la realización de estudios, proyectos, asistencia técnica o apoyo a la gestión. Se entenderán utilizadas en territorio español aquellas que sirvan a actividades económicas realizadas en territorio español o se refieran a bienes situados en éste. Cuando tales prestaciones sirvan parcialmente a actividades económicas realizadas en territorio español, se considerarán obtenidas en España sólo por la parte que sirva a la actividad desarrollada en España.

3º. (…).”

El apartado 3 del artículo 13 del TRLINR remite, para su calificación de los distintos conceptos de renta en función de su procedencia a lo dispuesto en el propio artículo 13 y en su defecto a los criterios establecidos en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante IRPF).

En este sentido el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio (en adelante LIRPF), define los rendimientos de actividades económicas:

“1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. (…)”.

Además, se refiere específicamente a estas rentas en el artículo 37.1.m), señalando que se consideran rendimientos de actividad económica el rendimiento obtenido de las operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones regulados por el Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, si la operación supone la cobertura de una operación principal concertada en el desarrollo de las actividades económicas realizadas por el contribuyente. En el caso de que no concurra dicha circunstancia, dicha renta se considerará ganancia o pérdida patrimonial.

Por otra parte, este Centro Directivo se ha pronunciado en varias consultas acerca de la calificación de las rentas procedentes de determinados contratos de instrumentos derivados OTC, entre las que pueden citarse las siguientes: V2076-07, de 2 de octubre, V0076-09, de 20 de enero, relativas a los contratos por diferencias, V1031-13, de 1 de abril, V1766-13, de 29 de mayo, relativas a contratos de permutas financieras o “swap” de tipos de interés, V1604-06, de 27 de julio, V0489-07, de 5 de marzo, V0917-09, de 29 de abril, y V0254-15, de 22 de enero, relativas a contratos de opciones OTC sobre acciones y sobre tipos de cambio de divisas.

En las citadas consultas, sobre la base de las características relevantes a que nos hemos referido al inicio de este epígrafe 2, se concluye que las rentas procedentes de dichos contratos deben calificarse a efectos del IRPF como ganancias o pérdidas patrimoniales, sin perjuicio de su consideración como rendimientos de una actividad económica cuando tengan por objeto cubrir el resultado de operaciones realizadas en el ámbito de dicha actividad.

No obstante, en el caso de las rentas procedentes de derivados objeto de la consulta cuando son obtenidas por contribuyentes no residentes sin establecimiento permanente ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 13.1.b) del TRLIRNR para estos contribuyentes, en atención al principio de especialidad, estas rentas procedentes de actividades económicas sin establecimiento permanente en territorio español se sujetan en el TRLINR en el concepto de ganancias patrimoniales. A estos efectos, dichas rentas se encuadrarían en la letra i) de dicho artículo 13.1, a cuyo tenor:

“Se consideran obtenidas en territorio español las siguientes:

(…)

“i) Las ganancias patrimoniales:

1º. Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español.

2º. Cuando se deriven de otros bienes muebles, distintos de los valores, situados en territorio español o de derechos que deban cumplirse o se ejerciten en territorio español.

3º. Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:

Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.

Las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, que atribuyan a su titular el derecho de disfrute sobre bienes inmuebles situados en territorio español.

4º. Cuando se incorporen al patrimonio del contribuyente bienes situados en territorio español o derechos que deban cumplirse o se ejerciten en dicho territorio, aun cuando no deriven de una transmisión previa, como las ganancias en el juego.”

En conclusión, las rentas procedentes de los derivados objeto de consulta sujetas al Impuesto sobre la Renta de no Residentes en España, obtenidas por contribuyentes sin establecimiento permanente, se encuadran, en el TRLIRNR, como ganancias patrimoniales, cuando proceda su gravamen en España, tanto si el perceptor realiza actividad económica como si no.

Remuneraciones de las garantías

Como ya se ha señalado en el epígrafe 2.1 anterior, las remuneraciones que se obtengan como consecuencia de las garantías aportadas en efectivo o mediante transmisión de valores, aunque dichas garantías sean necesarias para su contratación, no constituyen una parte intrínseca del contrato de derivado. Por tanto, deben de calificarse de manera independiente estas remuneraciones.

El artículo 13 del TRLIRNR en su apartado 1 letra f) dispone que se consideran renta obtenidas en territorio español los siguientes rendimientos de capital mobiliario:

“2ª Los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español, o por establecimientos permanentes situados en éste, o que retribuyen prestaciones de capital utilizadas en territorio español. “

Por su parte, de conformidad con el 13.3 del TRLINR, la LIRPF en su artículo 25.2 complementa la definición de que se entiende por rendimientos del capital mobiliario obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios, disponiendo que:

“Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos.

(…).”

Por tanto, dado que estas remuneraciones se obtienen como consecuencia de la cesión por el garante de un capital con la obligación para el cesionario de retornárselo cuando el derivado haya sido liquidado, tienen su encaje en el citado artículo 25.2 de la LIRPF, debiendo, por tanto, calificarse como rendimientos del capital mobiliario obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios.

2.3 Conclusiones

Rentas de contratos de derivados

Cuando exista un Convenio para evitar la doble imposición que sea aplicable y éste siga el MCOCDE, las rentas provenientes de contratos de instrumentos derivados se calificarán como beneficios empresariales cuando provengan del ejercicio de actividades económicas por su perceptor. Se entenderá que esto sucede siempre que los contratos se realicen como cobertura de operaciones concertadas en el desarrollo de las mismas. En este caso, su tributación será en exclusiva en el Estado de la residencia no pudiendo gravarlas España, como Estado de la fuente, salvo que se realizase la actividad económica en España por medio de un establecimiento permanente.

En caso de no obtenerse las rentas en el marco de una actividad económica, se aplicará lo dispuesto en el artículo de “Otras rentas”, que establece una tributación exclusiva en el Estado de la residencia por lo que España no podrá gravarlas.

Cuando España tenga potestad tributaria para gravar estas rentas por establecerlo el convenio o por no existir convenio aplicable, las rentas provenientes de contratos de derivados, tanto si derivan del ejercicio de una actividad económica como si su perceptor no realiza este tipo de actividades se encuadran como ganancias patrimoniales.

Remuneraciones de las garantías

De conformidad con el MCOCDE se califican como intereses y España podrá gravarlos. A efectos de la normativa interna, también se califican como intereses los rendimientos derivados de las garantías.

3. Aplicación de las reglas de sujeción del IRNR a las rentas obtenidas por no residentes sin establecimiento permanente en España procedentes de operaciones con los derivados OTC contratados con la consultante y con derivados negociados en un mercado regulado

Cuando de lo previsto en un Convenio para evitar la doble imposición suscrito por España que resulte aplicable no se derive una tributación de las rentas exclusivamente en el país de residencia del beneficiario o en ausencia de Convenio para evitar la doble imposición aplicable, debe analizarse la sujeción de tales rentas al Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

3.1 Derivados OTC liquidados directamente entre la consultante y el cliente.

Las ganancias patrimoniales que resulten para los clientes de la consultante procedentes de contratos de derivados OTC celebrados entre el cliente y la consultante que sean objeto de liquidación directamente entre las partes, se considerarán obtenidas en territorio español y por tanto sujetas al IRNR al tratarse de derechos que deben cumplirse o ejercitarse en territorio español.

Asimismo, se consideran obtenidas en territorio español y por tanto sujetas al IRNR, las remuneraciones obtenidas por los clientes de la consultante procedentes de las garantías aportadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que puedan surgir de estos derivados, por cuanto se trata de “intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechas por personas o entidades residentes en territorio español”.

3.2 Derivados OTC que son objeto de compensación centralizada en una Entidad de Contrapartida Central. La consultante señala en su escrito que entre los derivados OTC hay determinadas categorías que deben ser objeto de compensación centralizada en una Entidad de Contrapartida Central (en adelante ECC).

Al efecto, el artículo 4 del Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, dispone que “las contrapartes deberán compensar todos los contratos de derivados extrabursátiles pertenecientes a una categoría de derivados extrabursátiles que haya sido declarada sujeta a la obligación de compensación (…)”.

Asimismo, expone que las ECC autorizadas pueden aceptar igualmente la compensación centralizada de operaciones con derivados OTC no sujetos a dicha obligación de compensación.

Por otra parte, la compensación centralizada de los contratos de derivados OTC celebrados entre la consultante y sus clientes podrá tener lugar en una ECC española o en una ECC extranjera.

Según se desprende de las condiciones generales publicadas por la ECC española para transacciones de derivados extrabursátiles, el proceso de compensación implica que una vez aceptado y registrado por la ECC el contrato OTC sobre derivados, la ECC pasa a ser contrapartida de cada una de las partes, de forma que la transacción negociada bilateralmente (el contrato original) queda automáticamente novada, de forma extintiva, surgiendo de forma automática dos nuevas transacciones, en las que la ECC asume frente a cada una de las partes del contrato original la misma posición en derechos y obligaciones que en este tenía su contraparte, en términos idénticos a los que se pactaron para cada parte.

Aunque la posición neta de la ECC en la compensación es neutra, su interposición modifica, mitigándolo, el riesgo de incumplimiento asumido por cada una de las partes en el contrato original, al originarse dos nuevas relaciones jurídicas independientes entre cada parte y la ECC, paralelas a las del contrato original, al que sustituyen, de forma que el riesgo de incumplimiento de cada parte frente a la otra pasa, en virtud de la compensación, a ser asumido por la ECC.

Ello implica que las dos partes del contrato original objeto de compensación centralizada deberán aportar a la ECC las garantías que ésta exija conforme a sus reglas de funcionamiento, y que será la ECC, en su condición de contraparte de cada una de las partes del contrato original, la obligada a efectuar a cada parte las liquidaciones que resulten de los términos del contrato. Asimismo, la ECC será quien satisfaga a cada una de las partes las remuneraciones que procedan por los respectivos importes aportados a la ECC en garantía.

La compensación requiere que se actúe ante la ECC a través de un miembro compensador de la correspondiente cámara (si no lo fueran los contratantes del derivado) que será quien asuma en nombre propio pero por cuenta de la parte contractual correspondiente la realización de las liquidaciones que resulten del derivado, efectuando los pagos a la ECC que correspondan por cuenta de dicha parte y recibiendo de la ECC y abonando a dicha parte los cobros que originen las liquidaciones. Asimismo, el miembro compensador será quien asuma la aportación de garantías ante la ECC y el traslado al cliente de las remuneraciones de dichas garantías que perciba de la ECC.

En el contrato marco de ejecución de derivados compensados, publicado conjuntamente por la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA) y la Asociación de la Industria de Negocios de Futuros (FIA) se establece que una vez aceptada la transacción de derivados para su compensación por la Cámara de Compensación de conformidad con sus normas, se considerará que cada una de las partes han celebrado transacciones de derivados por separado regidas por el acuerdo que cada parte tenga con su respectivo miembro liquidador y ambas partes no tendrán más derechos y obligaciones entre sí con respecto a dicha transacción de derivados.

Asimismo, en el Anexo IV (Acuerdo de compensación centralizada) incluido en el Contrato Marco de Operaciones Financieras publicado por la Asociación Española de Banca (AEB) se prevé que en el caso de que la ECC aceptará compensar la operación en su registro dicha operación quedará automáticamente novada de forma extintiva y dejará de estar integrada en el objeto del citado Contrato Marco.

Por tanto, la compensación conlleva la extinción del contrato original, que queda sustituido por otros dos nuevos contratos de derivados en los que la ECC es contrapartida de cada una de las partes del contrato original. En tal caso, cuando el cliente no sea miembro de la ECC, la consultante podría actuar como entidad compensadora intermediando en el derivado surgido entre la ECC y el cliente o dicha intermediación podría ser realizada por otra entidad distinta de la consultante.

De acuerdo con lo expuesto, se considerarán obtenidas en territorio español conforme a lo previsto en el artículo 13.1.i).2º del TRLIRNR y, por tanto, sujetas al IRNR, las ganancias patrimoniales que resulten para los clientes de la consultante procedentes de contratos de derivados OTC celebrados entre el cliente y la consultante que hayan sido objeto de compensación centralizada en una ECC radicada en España, ya que el cumplimiento o ejercicio de los derechos del nuevo contrato de derivados surgido de la compensación tiene lugar en territorio español. Asimismo, en este caso se consideran obtenidas en territorio español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.1.f).2º del TRLIRNR y, por tanto, sujetas al IRNR, las remuneraciones obtenidas por los clientes de la consultante, procedentes de las garantías aportadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que puedan surgir de estos derivados, ya que se trata de un rendimiento satisfecho por una entidad residente en territorio español o que retribuye una prestación de capital utilizada en territorio español.

Por el contrario, las ganancias patrimoniales procedentes de contratos de derivados OTC, celebrados entre la consultante y sus clientes, que sean objeto de compensación centralizada en una ECC radicada en otro Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado, dado que la ejecución y liquidación del nuevo derivado surgido de la compensación tendrá lugar en sede de la ECC extranjera, conforme a sus normas reguladoras, no se estará ante un derecho que deba cumplirse o ejercitarse en territorio español conforme prevé el artículo 13.1.i).2º del TRLIRNR, por lo que dichas rentas no se considerarán obtenidas en territorio español ni, en consecuencia, estarán sujetas al IRNR.

Por lo que se refiere a la remuneración que pueda percibir el cliente por la aportación de garantías asociadas al derivado resultante de la compensación en una ECC extranjera de un derivado OTC inicial contratado con la consultante, la determinación de si se trata o no de una renta obtenida en territorio español habrá de deducirse en función de quien sea el pagador de la remuneración y del contenido de los acuerdos pactados entre el cliente y la entidad intermediaria que actúe por cuenta del mismo ante la ECC o ante su miembro compensador, relativos a la aportación de garantías.

Con carácter general, puede afirmarse que no se considerarían obtenidas en territorio español y, por tanto, no estarán sujetas al IRNR, las remuneraciones obtenidas por los clientes de la consultante, directamente de la ECC extranjera (en el supuesto de que dichos clientes actúen como miembros compensadores ante la ECC) o de la entidad que intermedie ante la ECC por cuenta del cliente cuando ésta última no sea residente en territorio español ni un establecimiento permanente situado en territorio español.

Sin embargo, cuando en el nuevo contrato de derivado entre la ECC extranjera y el cliente, procedente de la novación extintiva del contrato original, la entidad consultante (u otra entidad residente en territorio español o establecimiento permanente situado en territorio español) participe como intermediaria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos que en relación con la aportación de dichas garantías se hayan pactado entre dicha entidad y el cliente.

La entidad intermediaria residente o establecida en España, como interviniente en nombre propio, aunque por cuenta del cliente, vendrá obligada a aportar a la ECC (o al miembro compensador de la ECC, si no lo fuera dicha entidad intermediaria) las garantías que conforme a sus reglas de funcionamiento dicha infraestructura exija por las posiciones contractuales abiertas por cuenta de sus clientes y en el caso de que sean remuneradas por la ECC, ésta última abonará el importe de dicha remuneración a la entidad intermediaria.

Si el acuerdo pactado entre la entidad intermediaria residente o establecida en España y el cliente sobre garantías se limita a trasladar las mismas condiciones establecidas por la ECC extranjera en relación con la aportación de garantías y su remuneración, por los correspondientes contratos de derivados, dado que el abono de dicha remuneración al cliente, (que en última instancia será el aportante de la garantía exigida por la ECC), procedería únicamente de la ECC, tal remuneración no se consideraría obtenida en territorio español y, por tanto, no quedaría sujeta al IRNR.

En cambio, si el acuerdo pactado entre la entidad intermediaria residente o establecida en España y el cliente sobre garantías fijase condiciones no dependientes de las establecidas por la ECC en relación con la aportación de garantías y su remuneración, por los correspondientes contratos de derivados, habrá de considerarse que es la consultante, no la ECC extranjera, quien remunera al cliente por las cantidades aportadas en garantía, por lo que dicho rendimiento tendrá la consideración para el no residente de renta obtenida en territorio español, quedando, por consiguiente, sujeta al IRNR.

3.3 Derivados negociados en un mercado regulado

Por lo que se refiere a los contratos de derivados negociados en un mercado regulado, bien español, o de otro Estado Miembro de la Unión Europea, o en un tercer Estado que haya sido reconocido como equivalente por la Autoridad Europea de Valores y Mercados, la consultante no es contraparte del cliente, sino que, según expone, realiza las operaciones por cuenta y orden del cliente, en calidad de intermediario y como miembro del correspondiente mercado. Asimismo, la consultante aportará las garantías que requiera el mercado en que se negocie el derivado por las operaciones que efectúe por cuenta del cliente, exigiendo a este último a su vez la aportación de garantías.

En estos casos los derivados son contratos estandarizados cuya contratación y ejecución ha de efectuarse con arreglo a las normas del correspondiente mercado en el que se negocian, siendo las infraestructuras (ECC) de dichos mercados las encargadas de efectuar la liquidación a que dé lugar el derivado. De esta forma, las liquidaciones (pagos o cobros) se realizan entre la infraestructura del mercado y la consultante como miembro del mercado, que, a su vez, traslada dichas liquidaciones al cliente.

Teniendo en cuenta lo anterior, se considerarán obtenidas en territorio español y, por tanto, sujetas al IRNR, las ganancias patrimoniales que resulten para los clientes de la consultante procedentes de contratos de derivados negociados en un mercado regulado español, dado que conforme a lo previsto en el artículo 13.1.i) 2º del TRLIRNR, se tratará de derechos que deben cumplirse o ejercitarse en territorio español. Del mismo modo, se consideran obtenidas en territorio español y, por tanto, sujetas al IRNR, las remuneraciones obtenidas por los clientes de la consultante procedentes de las garantías aportadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que puedan surgir de estos derivados, dado que constituyen rendimientos del capital mobiliario derivados de la cesión a terceros de capitales propios satisfechos por entidades residentes en territorio español o que retribuyen prestaciones de capital utilizadas en territorio español.

Por el contrario, las ganancias patrimoniales procedentes de contratos de derivados negociados en un mercado regulado situado en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado, contratados con la intermediación de la consultante como miembro del mercado, al tener lugar la ejecución y liquidación de estos derivados en sede de las infraestructuras de un mercado extranjero con arreglo a sus normas reguladoras, no se considerarán rentas obtenidas en territorio español y, en consecuencia, no estarán sujetas al IRNR, al no tratarse de derechos que daban cumplirse o ejercitarse en territorio español.

Por lo que se refiere a las remuneraciones de las garantías que aporten los mencionados clientes por la realización, con la mediación de la consultante, de operaciones sobre derivados negociados en mercados regulados radicados en Estados de la Unión Europea distintos de España o en terceros Estados, para determinar si dichas remuneraciones se consideran obtenidas o no en territorio español, habrá de estarse igualmente a los acuerdos que en relación con la aportación de dichas garantías se hayan pactado entre la consultante y el cliente, siendo, al respecto, trasladable lo dicho anteriormente en el epígrafe 3.2 en relación con las garantías para el caso de derivados OTC compensados en una ECC extranjera.

4. Aplicación de las exenciones establecidas en el TRLIRNR en relación con las rentas obtenidas por los contribuyentes no residentes sin establecimiento permanente en territorio español procedentes de las operaciones con derivados OTC contratados con la consultante y con derivados negociados en un mercado regulado contratados a través de la consultante

Una vez determinadas qué rentas están sujetas en España, el artículo 14.1.c) del TRLIRNR establece cuales estarán exentas, indicando entre ellas las siguientes:

“c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 25.2 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.

(…).”

Por su parte, el apartado 2 del mismo artículo 14 excluye la aplicación de dicha exención cuando los rendimientos y ganancias patrimoniales se hubieran obtenido a través de países o territorios que tengan la consideración de paraíso fiscal.

De acuerdo con el artículo 14.1.c) del TRLIRN transcrito, las ganancias patrimoniales que conforme a lo señalado en el epígrafe 3 anterior estén sujetas al IRNR, estarán exentas del Impuesto cuando sean obtenidas por contribuyentes no residentes sin establecimiento permanente en territorio español, que sean residentes en un Estado de la Unión Europea, siempre que no se obtengan a través de un país o territorio que tenga la consideración de paraíso fiscal.

Igual exención y en los mismos términos será de aplicación en relación con las remuneraciones percibidas por los mencionados contribuyentes procedentes de las aportaciones realizadas en garantía de las operaciones sobre los contratos de derivados cuando, de acuerdo con lo señalado en el epígrafe 3 anterior de la contestación tengan la consideración de rendimientos obtenidos en territorio español.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo que resulte de los Convenios para evitar la doble imposición suscritos por España que resulten aplicables.

5. Determinación de las rentas procedentes de los referidos instrumentos financieros derivados obtenidas por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente.

Determinadas qué rentas se consideran sujetas y no exentas en España, el artículo 15.1 del TRLIRNR dispone en su párrafo segundo que “los contribuyentes que obtengan rentas sin mediación de establecimiento permanente tributarán de forma separada por cada devengo total o parcial de renta sometida a gravamen, sin que sea posible compensación alguna entre aquéllas y en los términos previstos en el capítulo IV”.

5.1 Rentas de contratos de derivados

Conforme a lo previsto en el apartado 4 del artículo 24 del TRLIRNR:

“La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la Sección 4.ª del Capítulo II del Título III, salvo el artículo 33.2, y en la Sección 6.ª del Título X, salvo el artículo 94.1.a), segundo párrafo, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En el caso de entidades no residentes, cuando la ganancia patrimonial provenga de una adquisición a título lucrativo, su importe será el valor de mercado del elemento adquirido.

Tratándose de ganancias patrimoniales a que se refiere el artículo 13.1.i).3.º de esta Ley procedentes de la transmisión de derechos o participaciones en entidades residentes en países o territorios con los que no exista un efectivo intercambio de información tributaria de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal, el valor de transmisión se determinará atendiendo proporcionalmente al valor de mercado, en el momento de la transmisión, de los bienes inmuebles situados en territorio español, o de los derechos de disfrute sobre dichos bienes.”

Por su parte, el apartado 6. 2ª del mismo artículo, aplicable cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, recoge la siguiente regla especial:

“2.ªLa base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la Sección 4.ª del Capítulo II del Título III y en la Sección 6.ª del Título X salvo el artículo 94.1.a), segundo párrafo, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Lo dispuesto en este apartado se aplicará igualmente a los contribuyentes residentes en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.”

En lo que aquí concierne, el artículo 34 de la LIRPF dispone que el importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será, en el supuesto de transmisión onerosa o lucrativa, la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los elementos patrimoniales y el artículo 35 de la misma Ley señala en su apartado 1 que el valor de adquisición de los elementos patrimoniales estará formado por la suma de:

“a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado.

b) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente.

(…).”

Asimismo, el apartado 2 del citado artículo señala que:

“El valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán los gastos y tributos a que se refiere la letra b) del apartado 1 en cuanto resulten satisfechos por el transmitente.”

La aplicación de las normas anteriores a los contratos de derivados objeto de consulta requiere tener en cuenta las características especiales de cada uno de estos instrumentos financieros, dado que en la mayoría de ellos no existe un precio realmente satisfecho o recibido.

De lo expuesto en el escrito de consulta se desprende que en la determinación de las liquidaciones que originan los derivados, tanto en los OTC como en los negociados en un mercado regulado, se tienen en cuenta todas o alguna de determinadas variables, con el signo que corresponda en función de la posición compradora o vendedora tomada por cada parte, obteniéndose, ya sea en la liquidación al vencimiento del contrato o en las fechas de liquidación periódicas, un importe neto que es objeto de pago por la parte correspondiente. Las variables que se señalan son:

1º. Variaciones en el valor del subyacente.

2º. Rentas generadas por el subyacente durante la duración del derivado, tales como dividendos o intereses de valores.

3º. Un tipo de interés aplicado sobre el valor del subyacente en el momento de contratación del derivado.

4º. Comisiones derivadas de la apertura y el cierre de los contratos correspondientes.

5º. Retribución pactada en contraprestación de las cantidades dinerarias o en valores aportados en garantía. Conforme a la normativa anteriormente expuesta, cabe señalar que con carácter general, la ganancia patrimonial estará constituida por el importe neto positivo que resulte en cada liquidación, única o periódica, a que dé lugar el derivado OTC, o siendo un derivado negociado en un mercado regulado por el importe neto positivo determinado al vencimiento o al cierre de la posición si se produce con anterioridad, teniendo en cuenta todas las variables que se hayan establecido en el contrato del derivado OTC, o en las condiciones específicas de los derivados negociados en mercados regulados, incluyendo, en su caso, las primas así como los gastos inherentes a las operaciones. Por tanto, en el cálculo de la ganancia patrimonial se tomarán en consideración las variables señaladas por la consultante en los números 1º a 4º anteriores que procedan en cada caso, y ello con independencia de que el derivado se liquide mediante un flujo monetario o mediante la entrega física del subyacente al precio pactado.

Sin embargo, no forman parte del cálculo de la ganancia patrimonial del contrato de derivado las retribuciones procedentes de la aportación de efectivo o de valores en garantía, que, como ya se ha señalado en el epígrafe 2 anterior, constituyen rendimiento del capital mobiliario procedente de la cesión a terceros de capitales propios.

5.2 Remuneraciones de las garantías

Conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 24 del TRLIRNR:

“1. Con carácter general, la base imponible correspondiente a los rendimientos que los contribuyentes por este impuesto obtengan sin mediación de establecimiento permanente estará constituida por su importe íntegro, determinado de acuerdo con las normas del texto refundido de la Ley del impuesto sobre la Renta de las personas Físicas (…, hoy LIRPF), sin que sean de aplicación los porcentajes multiplicadores del artículo 23.1 de dicho texto refundido, ni las reducciones.”

Por su parte, el apartado 6. 1ª del mismo artículo, aplicable cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, recoge la siguiente regla especial:

“1.ªPara la determinación de base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir:

a) En caso de personas físicas, los gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

b) En caso de entidades, los gastos deducibles de acuerdo con lo previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

(…)

Lo dispuesto en este apartado se aplicará igualmente a los contribuyentes residentes en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.”

6. Obligaciones de retención de la consultante sobre los pagos que realice en relación con los derivados objeto de consulta.

El artículo 31 del TRLIRNR regula la obligación de retener e ingresar a cuenta en relación con las rentas obtenidas por contribuyentes del IRNR sin mediación de establecimiento permanente en territorio español.

El apartado 1 del citado artículo 31 establece que: “estarán obligados a practicar retención e ingreso a cuenta respecto de las rentas sujetas a este impuesto que satisfagan o abonen:

“a) las entidades, incluidas las entidades en régimen de atribución, residentes en territorio español.

(…).”

Por tanto, como presupuesto previo, se requiere que se trate de rentas que se encuentren sujetas al IRNR, por lo que no existirá obligación de retención alguna en relación con aquellas rentas que conforme a lo señalado en el epígrafe 3 de esta contestación no se consideren obtenidas en territorio español.

Por otra parte, el apartado 4 de dicho artículo 31 dispone:

“4. No procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de:

a) Las rentas que estén exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 o en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin perjuicio de la obligación de declarar prevista en el apartado 5 de este artículo.

(…)

e) Las rentas que se establezcan reglamentariamente.”

El artículo 10 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real decreto 1776/2004, de 30 de julio (BOE de 5 de agosto), en adelante RIRNR, establece excepciones a la obligación de retener e ingresar a cuenta y en su apartado 3.a) señala:

“3. A efectos de lo dispuesto en el párrafo e) del apartado 4 del artículo 31 de la Ley del Impuesto, no procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de las siguientes rentas:

a) Las ganancias patrimoniales.

(…).”

En consecuencia, la aplicación de lo previsto en el artículo 31.4.a) del TRLIRNR y de lo previsto en el artículo 10.3.a) del RIRNR, lleva a concluir que la entidad consultante no tendrá obligación de practicar retención sobre las cantidades que satisfaga a sus clientes no residentes sin establecimiento permanente en territorio español en concepto de liquidaciones originadas por los contratos de derivados que constituyan para dichos clientes ganancias patrimoniales sujetas al IRNR.

Asimismo, tampoco existirá obligación de practicar retención para la consultante sobre los rendimientos procedentes de las garantías aportadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones bajo los derivados, que abone a sus clientes no residentes sin establecimiento permanente en territorio español, cuando estos sean residentes en otro Estado de la Unión Europea, siempre que el no residente no obtenga dicha renta a través de un país o territorio que tenga la consideración de paraíso fiscal, o bien cuando dichos rendimientos se encuentren exentos en virtud de lo previsto en un Convenio para evitar la doble imposición internacional que resulte aplicable, conforme a lo establecido en el apartado 4.a) del artículo 31 del TRLIRNR.

En el caso de que dichos rendimientos no estuvieran exentos con arreglo a lo señalado en el párrafo anterior, la consultante vendrá obligada a practicar la retención que proceda sobre el importe íntegro de los mismos de acuerdo con lo que se prevea en el correspondiente Convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable o, en su defecto, al tipo de gravamen señalado en el artículo 25.1.f) del TRLIRNR, ya que aunque dichos rendimientos procedan de las cantidades que la consultante hubiera percibido del mercado o de la ECC por la aportación de dichas garantías, en la medida en dicha aportación se realiza por la consultante en nombre propio, ha de considerarse que no realiza una mera mediación en el pago de los rendimientos a sus clientes.

En este sentido, la doctrina administrativa (entre otras, consultas V0986-06, de 25 de mayo, V0612-14, de 7 de marzo y V0367-18, de 12 de febrero) ha determinado cuando concurren las condiciones precisas para entender que se está ante una mera mediación de pago a efectos de la práctica de retenciones. De esta manera, los requisitos exigidos son los siguientes: que el tercero sea el obligado al pago, que identifique al perceptor, que cuantifique el rendimiento y que ponga a disposición del mediador los fondos necesarios. Cuando concurran todos y cada uno de los anteriores requisitos la obligación de retener será responsabilidad del mandante. En consecuencia, la interposición de la consultante ante el mercado o la ECC en la aportación de las garantías y en la percepción de las remuneraciones lleva a considerar que su posición no es el de un mero mediador de pago de tales rendimientos a sus clientes.

7. Alcance de la responsabilidad solidaria de la consultante como pagadora a sus clientes no residentes sin establecimiento permanente en territorio español de las rentas procedentes de los contratos de derivados, regulada en el artículo 9 del TRLIRNR.

El artículo 9.1 del TRLIRNR indica quienes serán responsables de las deudas tributarias de este impuesto de la siguiente forma:

“1. Responderán solidariamente del ingreso de las deudas tributarias correspondientes a los rendimientos que haya satisfecho o a las rentas de los bienes o derechos cuyo depósito o gestión tenga encomendado, respectivamente, el pagador de los rendimientos devengados sin mediación de establecimiento permanente por los contribuyentes o el depositario o gestor de los bienes o derechos de los contribuyentes no afectos a un establecimiento permanente.

Esta responsabilidad no existirá cuando resulte de aplicación la obligación de retener e ingresar a cuenta a que se refiere el artículo 31, incluso en los supuestos previstos en el apartado 4 de dicho artículo, sin perjuicio de las responsabilidades que deriven de la condición de retenedor.”

Según ha considerado este Centro Directivo en su consulta V2164-14, de 5 de agosto, la referencia que realiza el artículo 9.1 transcrito a “rendimientos” no incluye el pago de rentas que tengan la consideración de ganancias patrimoniales, las cuales se definen en la LIRPF por contraposición a rendimientos en su artículo 33.1 que dispone: “son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos”.

No obstante, hay que tener en cuenta que el mencionado artículo 9.1 establece que la responsabilidad solidaria alcanza también al depositario o gestor de bienes o derechos de los contribuyentes no afectos a un establecimiento permanente por las rentas que deriven de los bienes o derechos cuyo depósito o gestión tengan encomendado.

Por tanto, cabe entender lo siguiente:

1º. Respecto de las ganancias patrimoniales procedentes de derivados OTC contratados por la consultante con sus clientes no residentes sin mediación de establecimiento permanente que no sean objeto de compensación en una ECC, no se estaría ante ninguno de los supuestos de responsabilidad solidaria establecidos en el artículo 9.1, por lo que la consultante no tendrá responsabilidad solidaria por la deuda tributaria que pudiera derivarse en el IRNR de dichas ganancias patrimoniales.

2º. Respecto de las ganancias patrimoniales procedentes de derivados OTC contratados por la consultante con sus clientes y compensados en una ECC extranjera o de derivados bursátiles contratados en un mercado de regulado extranjero, en la medida en que el no residente sin establecimiento permanente en España no obtiene una renta sujeta al IRNR, tampoco existirá ninguna responsabilidad solidaria para la consultante.

3º. Respecto de las ganancias patrimoniales procedentes de derivados OTC contratados por la consultante con sus clientes no residentes sin establecimiento permanente y compensados en una ECC española (cuando en el nuevo contrato de derivado entre la ECC y el cliente procedente de la novación extintiva del contrato original participe como intermediaria la entidad consultante), así como de los derivados negociados en un mercado regulado español contratados por la consultante por cuenta de dichos clientes, en la medida en que las posiciones de los clientes en dichos contratos figuran registradas en las cuentas de clientes de la consultante abiertas en las citadas infraestructuras, de forma que las liquidaciones a que den lugar dichos contratos se canalizan necesariamente a través de la consultante, resulta acorde con la finalidad de la norma, que es responsabilizar del pago del impuesto a la persona o entidad que tenga encomendado el pago de las rentas en su función de depositario o gestor de los derechos, considerar que en tales casos la consultante actúa como un gestor de los derechos del cliente procedentes de tales contratos de derivados, por lo que en dichos supuestos la consultante tendrá la condición de responsable solidario conforme a lo previsto en el artículo 9.1 del TRLIRNR.

4º. Respecto de los rendimientos de las garantías que la consulta abone a sus clientes no residentes sin establecimiento permanente en territorio español, no existirá responsabilidad solidaria para la consultante, ya que cuando dichos rendimientos se encuentren sujetos al IRNR, al tratarse de rendimientos sometidos a retención estarán incluidos en el segundo párrafo del artículo 9.1 del TRLIRNR incluso cuando no proceda efectuar retención sobre los mismos por estar exentos conforme al artículo 14.1.c) de dicho texto refundido o, en su caso, en virtud de lo dispuesto en un Convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.