El consultante deja de residir en 2004, por separación legal provisional del matrimonio, en la vivienda que adquirió en 1985 con su hoy ex cónyuge, vigente entonces el régimen de sociedad de gananciales; hoy divorciados por sentencia de 2015. Hasta entonces la vivienda vino constituyendo el domicilio conyugal, teniendo la consideración de vivienda habitual. El uso de la vivienda se le asignó al cónyuge, cubriendo los gastos por ambas partes por mitad. En 2018 la venden, teniendo el consultante 69 años.
Si el consultante conserva al transmitir la vivienda los derechos correspondientes a la vivienda habitual a pesar de no haber vivido en ella desde hace más de dos años, a efectos de poder acogerse a la exención de la ganancia patrimonial generada en la venta por ser mayor de 65 años, teniendo en cuenta que el abandono de la vivienda no fue por su voluntad sino por sentencia que le privó de su uso.
De conformidad con lo previsto en el apartado 1 del artículo 33 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, la transmisión de un inmueble produce una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente dando lugar a una variación de su valor, en el presente caso generó una ganancia patrimonial.
De acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado 4 del artículo 33 de la LIRPF, estarán exentas las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto “con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia”.
El concepto de vivienda habitual, en desarrollo de la disposición adicional vigésima tercera de la LIRPF, viene recogido en el artículo 41 bis del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), según el cual:
“1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.
No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.
2. (…).
3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.”
En el presente caso, y conforme se manifiesta, en la fecha de 2004, en la que el consultante cambia de residencia, dejando la vivienda familiar, dicha vivienda ya había alcanzado la consideración de habitual, al llevar constituyendo su residencia habitual por más de tres años. En esa fecha deja de constituir su residencia habitual, perdiendo, a su vez, el carácter de habitual.
Al venderse en 2018, habiendo transcurrido más de dos años desde que la vivienda tuvo y perdió el carácter de habitual, se excede el plazo tasado en el apartado 3 del artículo 41 bis del RIRPF para entender que el consultante está transmitiendo su vivienda habitual.
En consecuencia, a la ganancia patrimonial generada en su transmisión no le es de aplicación la exención recogida en el artículo 33.4.b) de la Ley del Impuesto, dado que en la fecha de transmisión no se da la circunstancia de constituir la vivienda habitual del consultante, ni de haber tenido tal carácter dentro de los dos años precedentes a la misma. Dicho criterio ha sido reiteradamente mantenido por ésta Dirección General a efectos de la aplicación del beneficio fiscal objeto de la presente consulta, como queda reflejado en consultas vinculantes tales como V0993-09 de 07/05/2009, V1855-07 de 11/09/2007, V2233-05 de 02/11/2005 y V1228-15 de 23/04/2015, o precedentes no vinculantes como la 0767-02 de 20/05/2002.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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