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IRPF V0476-21 - 04/03/2021

Número de consulta: 
V0476-21
DGT Organ: 
SG de Impuestos sobre el Consumo
Fecha salida: 
04/03/2021
Normativa: 
Ley 37/1992 art. 79-Dos y 20-Uno-18º-m)
Descripción de hechos: 

La consultante es una sociedad española residente en territorio de aplicación del Impuesto que se dedica a la inversión en activos logísticos en España.

En el ejercicio de esta actividad es propietario de diversas sociedades (Propcos). Cada sociedad (Propco) es titular de un activo logístico que se arrendará a terceros.

Ha suscrito un contrato con una sociedad especializada en la gestión y administración de propiedad inmobiliaria. En virtud de este contrato la consultante y las sociedades titulares de los activos logísticos (Propcos) recibirán servicios de gestión y asesoramiento en virtud de este contrato global.

Por la prestación de tales servicios de gestión la entidad consultante y las propcos abonarán las siguientes comisiones:

- Una comisión de gestión (management fee): que se calcula sobre la valoración de los activos de las Propcos neto de deuda y que se abonará por las propias Propcos.

- Una comisión de desarrollo (developer fee): sobre los costes incurridos por las Propcos correspondientes a la construcción del activo logístico.

- Una comisión de rentabilidad (performance fee): como retribución variable por el valor generado en los activos inmobiliarios y el negocio subyacente. Esta comisión será abonada por la entidad consultante.

Cuestión planteada: 

1. Destinatario del servicio de asesoramiento retribuido por la comisión de rentabilidad (performance fee).

2. Si los servicios recibidos son independientes o si se pueden considerar como un único servicio a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3. Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido en las comisiones cobradas a la consultante por el asesoramiento y gestión de las inversiones.

Contestación completa: 

1.- Del escrito de consulta resulta que la entidad consultante es titular del 100% del capital social de diversas entidades (Propcos) dedicadas a la inversión en activos inmobiliarios logísticos para su arrendamiento a terceros. Cada sociedad (Propco) ostenta u ostentará la titularidad de un activo logístico en arrendamiento o en fase de construcción para su posterior arrendamiento.

La consultante ha firmado un contrato marco de gestión de inversiones con una sociedad tercera en el marco de una joint venture. El objeto del contrato es asesorar tanto a la entidad consultante como a las entidades titulares de los activos logísticos (Propcos).

Los servicios prestados a dichas entidades comprenderán los siguientes:

a) Servicios de gestión de inversión, tales como:

- la coordinación de los procesos de valoración o inversión.

- apoyo en el proceso de inversión.

- apoyo en la búsqueda de socios locales.

- asesoramiento en la implantación de una estructura de inversión para los activos logísticos.

- proveer de nuevas oportunidades de inversión o desinversión.

b) Servicios de gestión de activos, tales como:

- la gestión legal, contable y fiscal de las sociedades titulares de los activos.

- gestión de los activos: incluyendo todo lo relativo a la reforma, mantenimiento y cumplimiento de estándares legales.

- gestión de los alquileres.

- gestión de los seguros de los activos.

- compliance legal.

Por la prestación de tales servicios se cobrará:

- Una comisión de gestión (management fee): que se calcula sobre la valoración de los activos de las Propcos neto de deuda y que se abonará por las propias Propcos.

- Una comisión de desarrollo (developer fee): sobre los costes incurridos por las Propcos correspondientes a la construcción del activo logístico. Dicha comisión se abonará por las propias Propcos.

- Una comisión de rentabilidad (performance fee): como retribución variable por el valor generado en los activos inmobiliarios y el negocio subyacente. Esta comisión será abonada por la entidad consultante.

Esta última retribución se devengará con la venta de participaciones, la extinción del contrato de gestión o cada 5 años.

La cuestión preliminar a analizar es quién es el destinatario real del servicio de “performance fee” prestado. En particular, si el destinatario del mismo es la entidad consultante o las sociedades titulares de los activos logísticos.

Con el objeto de identificar al destinatario efectivo de los servicios prestados por la consultante, debe aquí recordarse que este Centro directivo ha establecido reiteradamente (por todas, la contestación dada a la consulta de 5 de enero del 2016, número V0001-16) que se debe considerar destinatario de las operaciones aquél para quien el empresario o profesional realiza la entrega de bienes o la prestación de servicios gravadas por el Impuesto y que ocupa la posición de acreedor en la obligación (relación jurídica) en la que el referido empresario o profesional es deudor y de la que la citada entrega o servicio constituye la prestación. Es decir, se sigue un criterio de destinatario jurídico de la prestación.

Al respecto, cabe recordar que, según el concepto generalmente admitido por la doctrina, por obligación debe entenderse el vínculo jurídico que liga a dos (o más) personas, en virtud del cual una de ellas (deudor) queda sujeta a realizar una prestación (un cierto comportamiento) a favor de la otra (acreedor), correspondiendo a este último el correspondiente poder (derecho de crédito) para pretender tal prestación.

Según doctrina de este Centro directivo, cuando no resulte con claridad de los contratos suscritos, se considerará que las operaciones gravadas se realizan para quienes, con arreglo a derecho, están obligados frente al sujeto pasivo a efectuar el pago de la contraprestación de las mismas (Resolución de 23 de diciembre de 1986; BOE del 31 de enero de 1987).

En este sentido, el apartado uno del artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29 de diciembre), establece que “los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del Impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.”.

Una cuestión similar fue objeto de análisis en la contestación vinculante de 3 de febrero de 2018, número V0358-18, en donde existía una matriz luxemburguesa que poseía unas matrices en España que a su vez eran propietarias de unas filiales titulares de los bienes inmuebles y que recibían servicios de gestión inmobiliarios en el marco de un contrato global. Para este supuesto se resolvió lo siguiente:

“De la información aportada en la consulta parece deducirse que los destinatarios de dicho servicio son únicamente las matrices españolas poseedoras de las acciones de la filial que son objeto de venta y la filial que es poseedora del bien inmueble objeto de venta directa posterior y no la entidad luxemburguesa matriz última de todas ellas.”.

Por tanto, y sin perjuicio del examen detenido de las cláusulas contractuales, parece deducirse que el destinatario del contrato de servicios cuestionado será la entidad consultante.

2.- Una vez determinado el destinatario del servicio cuestionado, la segunda cuestión que se plantea es si los servicios incluidos en el contrato de gestión que pueden concluir con la venta de las participaciones o los activos inmobiliarios son servicios independientes o si se trata de la prestación del servicio integral de gestión de inversiones y activos en el marco de un contrato global.

Por lo que se refiere a dicha cuestión, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en particular la sentencia de 22 de octubre de 1998, Madgett y Baldwin, asuntos acumulados C-308/96 y C-94/97, la sentencia de 25 de febrero de 1999, Levob Verzekeringen, en el asunto C-349/96 o la sentencia de 19 de julio de 2012, Deutsche Bank, asunto C-44-11.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en las sentencias anteriores cuando una operación está constituida por un conjunto de elementos, procede tomar en consideración todas las circunstancias para determinar si se trata de dos o más prestaciones distintas o de una prestación única.

Aunque cada operación ha de considerarse normalmente distinta e independiente, la operación consistente en una única prestación en el plano económico no debe desglosarse artificialmente para no alterar la funcionalidad del sistema del Impuesto.

Por otro lado, en determinadas circunstancias, varias prestaciones formalmente distintas, que podrían realizarse separadamente, deben considerarse como una operación única cuando no son independientes. Así, se entiende que existe una prestación única cuando dos o varios elementos se encuentran tan estrechamente ligados que forman una sola prestación económica indisociable cuyo desglose resultaría artificial, o cuando uno o varios elementos constituyen una prestación principal mientras que los demás son accesorios.

En particular, una prestación debe ser considerada accesoria de una prestación principal cuando no constituye para el destinatario un fin en sí, sino el medio de disfrutar en las mejores condiciones del servicio principal del prestador.

Del análisis de tales sentencias son criterios para considerar que se trata de un servicio único los siguientes:

- la propia percepción del cliente, entendido como consumidor medio de dicho servicio,

- la vinculación estrecha entre los servicios prestados de modo que su desglose resultaría artificial,

- la realidad contractual pactada y

- el fin perseguido con la contratación del servicio.

Pues bien, del análisis de estos criterios, y del escrito de consulta resulta que la entidad consultante recibe servicios de gestión de la inversión y gestión del activo. Estos servicios suponen un asesoramiento permanente para la promoción y puesta en valor de los activos logísticos que incluye una multitud de prestaciones que van desde el análisis de operaciones estratégicas de desinversión, la propia valoración de los inmuebles, la gestión de los inmuebles, el análisis del mercado y tendencias para valorar la venta o conservación del inmueble, analizando también los rendimientos de su explotación en arrendamiento y las tendencias del mercado y, con el previo consentimiento del consultante, buscar un inversor potencial y remitirle las ofertas de adquisición que obtenga.

El Tribunal de Justicia en el citado asunto Levob Verzekeringen, y este Centro directivo en su consulta vinculante número V1722-16, de 19 de abril, han ratificado que la apreciación de si dos o más elementos forman una sola prestación económica debe contemplarse desde el punto de vista del consumidor medio, y, en efecto, el punto de vista de un consumidor medio frente a un tipo de prestación es, por definición, un criterio objetivo en comparación con el punto de vista subjetivo de un cliente particular respecto a una operación concreta.

Para el caso concreto objeto de consulta el análisis de la accesoriedad de los servicios controvertidos debe realizarse desde la perspectiva de un inversor medio (una persona con determinados activos pero sin tiempo o sin los conocimientos necesarios para manejarlo adecuadamente por sí mismo) y plantearse si en ese supuesto ambos servicios constituyen una única prestación.

Parece evidente que los servicios cuestionados no son tan indivisibles que no se puedan ofrecer de forma aislada. Al contrario, un inversor podría contratar un servicio de mera gestión de activos y después tomar la decisión de venta buscando potenciales clientes. A la inversa, un inversor que sepa qué ventas de activos desea hacer y cuándo, pero quiera evitarse la molestia de realizar las operaciones, podía contratar a un intermediario sólo para este último fin.

A diferencia de esas dos situaciones, el contrato de gestión de inversiones ofrecido a la consultante parece estar destinado a quienes buscan un servicio único. Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Bog y otros, de 10 de marzo de 2011, en donde concluyó que “la existencia de una operación única es independiente de si la empresa de catering emite una sola factura que recoja todos los elementos o de si, por el contrario, emite una factura separada por la entrega de las comidas.” (apartado 57 de la sentencia).

Pues bien, del escrito de consulta resulta que el servicio denominado de gestión de inversión ofrecido a la entidad consultante y a las sociedades titulares de los activos logísticos (Propcos), se encuentra relacionado con los servicios de gestión inmobiliaria, asesoramiento, diseño de la estrategia y el posicionamiento de los inmuebles en el mercado y la creación de valor de los mismos, siendo este un contrato global y complejo que contempla una variedad de servicios, actividades y operaciones interrelacionadas entre sí. Servicios todos ellos prestados en el marco de un mismo contrato, y que acaban confluyendo en el momento de la desinversión, bien sea mediante la venta de participaciones o venta del bien inmueble. La propia decisión de desinversión parece derivarse y es consecuencia de las actuaciones previas de promoción y gestión desarrolladas.

3.- Una vez determinado el carácter de servicio único y complejo, la última cuestión que debe abordarse es si la prestación de tal servicio está sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este sentido, el artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, establece la exención del Impuesto en relación con una serie de operaciones financieras.

En particular, las letra k) y l) declaran la exención de:

“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:

a') Los representativos de mercaderías.

b') Aquellos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble, que no tengan la naturaleza de acciones o participaciones en sociedades.

c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizados en el mercado secundario, mediante cuya transmisión se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.”.

Por su parte, la letra m) de dicho artículo dispone que, asimismo, se hallara exenta la mediación en las operaciones exentas descritas en las letras anteriores de este número y en las operaciones de igual naturaleza no realizadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales.

Este número 18º del apartado uno del artículo 20 de la Ley es transposición al derecho interno de lo dispuesto por el artículo 135 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006). De acuerdo con el precepto de la Unión, “los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:

(…)

b) la concesión y la negociación de créditos, así como la gestión de créditos efectuada por quienes los concedieron;

(…)

f) las operaciones, incluida la negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos–valores, con excepción de los títulos representativos de mercaderías y los derechos o títulos enunciados en el apartado 2 del artículo 15;

(…).".

Es criterio reiterado de este Centro directivo derivado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del análisis del artículo 135 de la Directiva, entre otras en su sentencia de 5 de junio de 1997 (asunto SDC, C-2/95), y del concepto comunitario de negociación analizado en la sentencia de 13 de diciembre de 2001, CSC Financial Services, Ltd, asunto C-235/00, señalando que la aplicación de la exención al concepto comunitario de "negociación" establecido en la letra d) del artículo 135 de la Directiva 2006/112/CE, precisa la concurrencia de dos requisitos:

1º. Que el prestador del servicio de negociación o, en este caso, de intermediación, sea un tercero, distinto del comprador y del vendedor en la operación principal.

2º. Que las funciones que realiza vayan más allá del suministro de información y la recepción de solicitudes, y que se plasmen en la indicación de las ocasiones en las que se puede realizar la operación y, una vez existen dichas ocasiones, haciendo lo necesario para que ésta se efectúe.

Esta labor de mediación ha de diferenciarse de la mera subcontratación de los servicios del supuesto mediador por una de las partes. Así, si una de las partes solicita de un tercero la realización de un segmento de las actividades que dicha parte realiza en lo que respecta a la colocación de sus productos financieros, no existe tal mediación, pues dicho tercero estará ocupando el mismo lugar que el vendedor del producto financiero y, por consiguiente, no es una persona intermediaria entre las partes para la celebración del contrato.

El mediador ha de percibirse como un tercero completamente independiente de las partes, conocido por ambas y cuya actividad también es sabida y aceptada por dichas partes.

Por su parte, el análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa en consonancia con las notas características del contrato de mediación analizadas por el Tribunal Supremo de España, entre otras, en su sentencia de 10 de noviembre de 2004, ponen de manifiesto que los conceptos de "negociación", en el Derecho de la Unión, y "mediación", en el Derecho español, tienen como característica fundamental la existencia de un tercero, el denominado mediador, cuya función principal es la de aproximar a las partes para la celebración de un contrato posterior.

Los puntos de conexión entre las nociones de "mediación" y "negociación" pasan por la existencia de un tercero (mediador), sin interés en el negocio jurídico que, en su caso, celebrarán las partes. Este tercero tiene como labor la función de aproximación de dichas partes, sin que se considere que tal función de aproximación tiene lugar si el mediador solamente se limita a suministrar información sobre el futuro contrato o a recibir solicitudes. Es decir, para que se produzca realmente un servicio de mediación, o de negociación en la normativa de la Unión, es necesario que la existencia del mediador sea conocida por todas las partes que tienen la intención de celebrar el contrato en el futuro, de modo que perciban efectivamente la existencia y la labor del citado mediador.

En consecuencia, el término "mediación" a que se refiere la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido implica la existencia de un tercero que tiene por función aproximar a las partes para la futura celebración de un contrato. Las partes deben conocer la existencia del mediador, así como la misión que tiene encomendada. El mero suministro de información y la simple recepción de solicitudes no suponen, por sí mismos, la realización de un servicio de mediación del artículo 20.Uno.18º.m). El hecho de que, tras la prestación del servicio de mediación en estos términos, las partes, finalmente, no lleguen a la conclusión del contrato, no obsta para que el servicio de mediación se tenga por realizado.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina anteriormente citada, se debe entender que existe un acto de mediación en la transmisión de unas participaciones cuando el consultante, que actúa como tercero independiente, indique a los potenciales inversores la oportunidad de celebrar un contrato acercándolos a la búsqueda de un acuerdo con las entidades titulares de las participaciones y siempre que no se limite al mero suministro de información, pues participa activamente en la negociación de los detalles del contrato.

Este criterio ya fue anticipado por este Centro directivo en la contestación vinculante emitida de 1 de diciembre de 2011, número V2836-11, y en relación con la prestación de un servicio de asesoramiento y asistencia en relación con una operación de adquisición de acciones de una empresa y desinversión de las acciones que se poseen en otra empresa, así como su posible exención del Impuesto sobre el Valor Añadido de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.Uno.18º.m) de la Ley 37/1992, en donde se concluyó lo siguiente:

“- Si las actuaciones del consultante comprenden la búsqueda de potenciales suscriptores y compradores de las acciones que van a ser objeto de venta y de desinversión, de manera que actúe aproximando las posiciones de las dos partes del posible contrato, su labor será la propia de un mediador.

En efecto, en tal caso el consultante indicará al comitente las ocasiones de celebrar el negocio, poniéndose en contacto con la otra parte y negociando en nombre y por cuenta del cliente los detalles de las prestaciones recíprocas y, en definitiva, haciendo lo necesario para que dos partes celebren un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su contenido.

- Si, por el contrario, la labor del consultante se limita a indicar la procedencia de invertir o desinvertir en unos valores, así como el plan económico-financiero de la operación y el marketing de la operación, en tal caso se estará prestando un servicio de asesoramiento o de gestión de valores, el cual, por su marcado carácter administrativo tendrá la consideración de servicio sujeto y no exento del Impuesto.”.

Pues bien, como ya se ha señalado en el apartado 2 de esta contestación, nos encontramos ante un único servicio consistente en la gestión inmobiliaria de los activos logísticos de las Propcos y con un sistema de distintas formas de retribución. Por todo ello, debe concluirse que las operaciones objeto de consulta constituyen un servicio único de gestión de inmobiliaria sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En efecto, el pago de la comisión por el “performance fee” no sólo retribuye la venta de los activos o las participaciones sino el posicionamiento y la creación de valor en el mercado de los activos inmobiliarios, valor que evidentemente se ha creado como consecuencia de la gestión de los mismos realizada por la sociedad tercera a través del contrato de gestión de activos.

4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.