IRPF - V0776-19 - 11/04/2019

En primer lugar, debe precisarse que la consulta se plantea respecto de instituciones de inversión colectiva (IIC) extranjeras de las previstas en el artículo 94.2.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), es decir, reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, en relación con las cuales el banco consultante figura inscrito como comercializador en España en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

La consultante comercializa las referidas IIC en España como distribuidor, en el marco de acuerdos globales de distribución que su grupo mantiene con diversas gestoras internacionales.

En el caso objeto de consulta, algunos clientes del grupo de la consultante, contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, depositarían las acciones o participaciones adquiridas de dichas IIC extranjeras en una cuenta individual de valores en el extranjero, abierta en otra entidad bancaria del grupo domiciliada en otro Estado europeo (depositaria), con la cual, adicionalmente, pueden tener contratado un servicio de asesoramiento de inversiones o de gestión discrecional de carteras.

Incluyendo estos dos últimos servicios, las operaciones sobre las IIC extranjeras comercializadas en España por la consultante se realizarán de conformidad con las condiciones establecidas en un contrato, aportado junto con el escrito de consulta, que será suscrito por el cliente, la entidad consultante y el banco extranjero depositario, que se integra, junto con las condiciones generales bancarias y de custodia de valores, en un acuerdo de relación bancaria entre el cliente y el banco depositario.

En dicho contrato, denominado “contrato tripartito de servicio de comercialización y custodia de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva susceptibles de traspaso con diferimiento fiscal”, se establecen, entre otras, las siguientes condiciones, las cuales se describen esquemáticamente:

- Se abren dos cuentas de valores a nombre del cliente, una en la entidad consultante y otra en el banco depositario extranjero (con independencia de que el cliente tenga ya cuenta de valores en dicho depositario), que se destinarán exclusivamente a la custodia de las acciones o participaciones de las IIC extranjeras comercializadas en España por la consultante y suscritas a través de ésta última, a las que pueda aplicarse el régimen de diferimiento por reinversión regulado en la LIRPF (“cuentas dedicadas”). Paralelamente se abren igualmente a nombre del cliente cuentas de efectivo en ambas entidades que estarán afectas en exclusiva a la liquidación de las operaciones sobre las IIC que tengan reflejo en las citadas cuentas de valores dedicadas (cláusulas 2 y 3).

- En todas las operaciones sobre las citadas IIC relacionadas con la cuenta de valores abierta en la entidad depositaria extranjera, ordenadas por el cliente o decididas por dicha entidad en el marco de la prestación de un servicio de gestión discrecional e individualizado de carteras de inversión, únicamente actuará como intermediario la entidad consultante, debiendo tanto el cliente, como la entidad depositaria, en su calidad de gestor de cartera, dirigir necesariamente todas la órdenes a la consultante (cláusula 4.1).

- La entidad depositaria extranjera no podrá ejecutar ninguna orden, ni admitir ninguna instrucción directa del cliente, relativa a la cuenta de valores en dicha entidad, sin la intervención mediadora del banco comercializador consultante. A estos efectos se excluye expresamente la aplicación de toda estipulación incluida en cualquier otro documento de regulación de la relación bancaria que contradiga esta obligación de la entidad depositaria extranjera. Por su parte, el cliente se obliga a transmitir sus órdenes al banco consultante, y a abstenerse de dirigirlas a la entidad depositaria (cláusulas 4.1 y 4.2.).

- Se prevé que se pueda transferir a la cuenta de valores abierta en el depositario extranjero, acciones o participaciones de IIC extranjeras armonizadas, a las que sea susceptible de aplicarse el régimen de diferimiento por reinversión entre IIC, que el cliente hubiera adquirido a través de otra entidad comercializadora en España registrada en la CNMV (cabe entender que siempre que además dichas IIC estén comercializadas en España por la entidad consultante). Dicha transferencia habrá de ser ordenada por el cliente a la entidad consultante, la cual solo la aceptará si la entidad comercializadora de origen facilita toda la información legal, financiera y fiscal sobre los valores que, a juicio de la consultante, garantice la correcta determinación de cualquier impuesto que se derive de posteriores operaciones (Cláusula 4.5)

- Asimismo, se contempla la posibilidad de que el cliente pueda transferir a otra cuenta de valores en otra tercera entidad acciones o participaciones de IIC depositadas en la cuenta de valores del depositario extranjero, tanto a iniciativa propia como en el caso de resolución del contrato tripartito, la cual habrá de ser realizada a través de la consultante. La consultante solo permitirá la transferencia de los valores si el cliente le aporta una comunicación suscrita por otra entidad comercializadora de las IIC en España registrada en CNMV, en la cual esta última se subrogue en la posición de la consultante, asumiendo responsabilidad plena en el cumplimiento de las obligaciones legales y fiscales en relación con las participaciones o acciones que se transfieran, debiendo figurar también en dicha comunicación la aceptación por la nueva entidad que realice su custodia de las mismas obligaciones correspondientes al depositario en este contrato (cláusulas 4.6 y 12).

- En tal caso, la consultante proporcionará a la nueva entidad comercializadora toda la información necesaria, referente a las participaciones o acciones que se transfieran, necesaria para que la nueva entidad comercializadora pueda realizar la correcta determinación de cualquier impuesto que se derive de posteriores operaciones (clausulas 4.6 y 12).

- De no aportarse la comunicación anterior no se realizará la transferencia de las acciones o participaciones o, en caso de resolución del contrato, la consultante procederá a tramitar orden de reembolso de los valores, que el cliente otorga expresa e irrevocablemente en el contrato (clausulas 4.6 y 12).

- Se prevé que puedan efectuarse modificaciones en el contrato, pero no podrán afectar al objeto o aspectos esenciales del mismo o de la operativa prevista o limitar las facultades de la entidad consultante (Cláusula 13).

En el escrito de consulta se alude a la previsión contractual de que en el supuesto de que las acciones o participaciones de una IIC dejasen de reunir las condiciones para poder ser objeto de aplicación del régimen de diferimiento por reinversión regulado en el artículo 94 de la LIRPF (por dejarse de comercializar en España, por pérdida del número mínimo de accionistas requerido o por cese de su comercialización por la consultante), no se admitirá ni cursará ninguna orden de suscripción o de traspaso mientras persistan estas circunstancias. No obstante, esta previsión no figura recogida expresamente en el contrato aportado.

Por lo que se refiere a la operativa, las cuentas de valores y de efectivo abiertas por el cliente en la consultante están destinadas a recoger transitoriamente, con ocasión de la realización de las operaciones, los valores y el efectivo necesario o resultante, los cuales a continuación serán traspasados a la cuenta de valores o de efectivo abierta en la entidad depositaria extranjera.

Según se desprende del referido contrato (cláusulas 4.3 y 4.4) la adquisición o suscripción de participaciones o acciones requerirá efectuar una transferencia previa del importe necesario desde la cuenta de efectivo abierta en la entidad depositaria extranjera a la cuenta de efectivo abierta en la entidad consultante, para que esta última proceda a ejecutar la adquisición de los valores, los cuales se registrarán inicialmente en la cuenta de valores abierta en la consultante para, de forma automática, ser trasladados a la cuenta de valores en el depositario extranjero.

En el caso de operaciones de reembolso, los valores a reembolsar serán transferidos previamente desde la cuenta de valores en el depositario extranjero a la cuenta de valores en la entidad consultante para, una vez ejecutado por ésta última el reembolso, recibir el importe del mismo en la cuenta de efectivo, el cual, una vez practicadas las retenciones fiscales procedentes y deducidos los gastos aplicables, será transferido a la cuenta de efectivo en la entidad depositaria extranjera.

El mismo procedimiento descrito para los reembolsos y para las adquisiciones o suscripciones se seguiría para realizar las operaciones de traspaso entre diferentes acciones o participaciones de IIC, si bien en este caso el importe de la transmisión o reembolso no sería abonado en la cuenta de efectivo del cliente en la consultante, sino en una cuenta interna, instrumental y transitoria, de la consultante, con cargo al cual la consultante realizará la adquisición o suscripción de las nuevas participaciones o acciones.

Aunque, conforme a la operativa descrita, las participaciones y acciones no figurarán depositadas en la cuenta de valores del cliente abierta en la consultante, sino en la cuenta de valores abierta en la entidad depositaria extranjera, según manifiesta la consultante en su escrito, mantendrá un registro de las mismas en su condición de comercializadora, no dando de baja las acciones o participaciones transferidas ni los datos fiscales asociados a las mismas, que pasarán a estar registradas bajo un procedimiento específico habilitado al efecto. Asimismo, complementariamente, la entidad depositaria extranjera remitirá periódicamente a la consultante un fichero con todas las transacciones realizadas y los datos de las mismas. De esta forma la consultante llevará el inventario fiscal de los valores en relación con sus fechas y costes de adquisición, para la aplicación de la regla de la antigüedad de los valores en los reembolsos o traspasos, con el fin de determinar, en su caso, el importe sometido a retención.

Respecto de las obligaciones de naturaleza financiera, la consultante será quien suministre al cliente la documentación correspondiente a las IIC y sus informes periódicos prevista en la normativa reguladora de las instituciones de inversión colectiva.

Por lo que se refiere al registro de las participaciones o acciones en las entidades gestoras de las IIC, según se desprende del escrito de consulta, tanto la consultante como la depositaria tendrían abiertas en las gestoras sendas cuentas de valores globales u “ómnibus”, aunque la correspondiente a la consultante registraría las participaciones o acciones también con carácter transitorio, con el mismo funcionamiento descrito para la cuenta de valores del cliente, de forma que una vez concluida la operación, las acciones y participaciones del cliente quedarán registradas en la gestora a nombre de la entidad depositaria extranjera en su correspondiente cuenta global.

Una vez expuestos, en esquema, la estructura contractual y el procedimiento operativo planteados por la consultante, a efectos de la cuestión suscitada, esto es, la posibilidad de aplicar el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva regulado en el artículo 94 de la LIRPF, en relación con el sistema descrito, cabe señalar que este Centro Directivo ya se ha pronunciado en sus contestaciones nº V1186-14, de 29 de abril de 2014, V0408-16, de 2 de febrero de 2016, V2142-16, de 18 de mayo de 2016, entre otras, en relación con supuestos en los que, como el planteado en la consulta, el depósito de las acciones o participaciones de las IIC extranjeras armonizadas comercializadas en España se mantiene por el cliente en una entidad radicada en el extranjero, siendo esta última la que figura como titular de dichos valores por cuenta de sus clientes en una cuenta global en las entidad distribuidora mayorista o en la entidad gestora de las correspondientes IIC, de forma que las entidad comercializadora no participa en la cadena de tenencia de los valores.

La aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva requiere que se cumplan determinados requisitos, entre los que se encuentra, en el caso de las instituciones de inversión colectiva armonizadas domiciliadas en otros Estados miembros de la Unión Europea e inscritas en la CNMV, a efectos de su comercialización por entidades residentes en España, el previsto en el artículo 94.2.a) 1º de la LIRPF, que dispone:

“1º. La adquisición, suscripción, transmisión y reembolso de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva se realizará a través de entidades comercializadoras inscritas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.”

Tal y como se expone en las referidas contestaciones, “el régimen de diferimiento por reinversión entre IIC regulado en el artículo 94 de la LIRPF constituye un beneficio fiscal con evidente dimensión temporal, y cuya aplicación requiere un necesario control de las operaciones, desde el momento en que se realiza la inversión inicial hasta que se produce el reembolso o transmisión definitivo, y en el cual desempeñan un importante papel las entidades intervinientes.”

Asimismo, como se indica en dichas contestaciones, respecto de la extensión del requisito previsto en el número 1º del artículo 94.2.a), este Centro Directivo ha manifestado (contestaciones nº 1232-03, de 10 de septiembre y V2377-13, de 16 de julio) que ha de entenderse referido tanto a las operaciones vinculadas con el traspaso de la inversión, como a la adquisición originaria de las acciones o participaciones.

En cuanto a qué se entiende por operaciones realizadas a través de las entidades comercializadoras, como cuestión preliminar debe destacarse el protagonismo que la normativa financiera asigna a la entidad comercializadora en el procedimiento de traspasos. En concreto, el artículo 28 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, designa a la entidad comercializadora como entidad interviniente en el traspaso. Así, el artículo citado señala que el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la entidad gestora, comercializadora o de inversión, de destino, debiendo ser esta quien comunique la solicitud de traspaso a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión, de origen, la cual será quien transmita a la entidad de destino toda la información financiera y fiscal necesaria y ordenará la correspondiente transferencia bancaria desde la cuenta de la IIC de origen a la cuenta de la IIC de destino.

Ni el artículo 94.2 de la LIRPF, ni el 28 de la Ley 35/2003 aluden al depósito o custodia de las participaciones o acciones de las IIC extranjeras, función definida por el artículo 141.a) del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, como un servicio auxiliar al de inversión, mientras que considera servicios de inversión, entro otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros y la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes (artículo 140, 1. a) y b) del mismo texto refundido).

Cuando el depósito o custodia de las participaciones o acciones de las IIC extranjeras comercializadas en España por una entidad situada en territorio español se lleve a cabo por otra entidad radicada en el extranjero y el titular del depósito sea el inversor, como sucede en el caso objeto de consulta, es preciso determinar si se cumple el requisito establecido en el número 1º del artículo 94.2.a) de la LIRPF, es decir, si las operaciones se efectúan “a través” de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV.

Por lo que se refiere al alcance financiero de la actuación del comercializador prevista en dicho precepto, la CNMV, en informe remitido a solicitud de este Centro Directivo, indica lo siguiente:

«La norma es clara señalando expresamente el término “a través” para establecer el alcance de la intervención de la entidad. Dicho término indica que su actuación abarca la recepción y transmisión de las órdenes. En este sentido, debe resaltarse que la norma no ha usado términos que pudieran indicar un papel accesorio del comercializador como “con la intervención de”, “con la participación” u otros similares, por lo que solo cabe entender la función del comercializador como intermediario principal y necesario. Las órdenes deben, por tanto, cursarse “a través” de dicha entidad, por lo que la entidad comercializadora debe ser necesariamente receptora de todas las órdenes de disposición (suscripción, traspaso y reembolso). Su labor continúa con el cumplimiento de las obligaciones de registro y se completa con la ejecución de la misma o su remisión a quien corresponda.»

Asimismo, en relación con el precepto de la Ley 35/2003 relativo al traspaso de participaciones y acciones, indica la CNMV en el citado informe que «en el mismo sentido, el artículo 28 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, señala en particular para los traspasos, que “para iniciar el traspaso el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión de destino a la que ordenará las gestiones necesarias…”. La norma no prevé en modo alguno que las órdenes de traspaso puedan ser dadas a personas distintas de las anteriores, y menos aún al depositario o custodio de los valores (…).»

La CNMV indica además que «el “modelo de memoria sobre las modalidades previstas de comercialización en territorio español” publicado por la CNMV en su página web señala en el apartado correspondiente al procedimiento de suscripciones y reembolsos que “las órdenes de suscripción, reembolso o canje de acciones/participaciones deben ser recibidas por el comercializador en un día hábil y antes de… El comercializador confirmará asimismo a cada inversor las operaciones informando…”. Sin que se permita que tales órdenes puedan ser dirigidas al depositario o custodio, aunque exista conocimiento del comercializador.»

Concluye el citado Organismo supervisor considerando lo siguiente:

«En consecuencia, el comercializador debe actuar como intermediario principal, necesario y exclusivo en todas las operaciones relativas a las IIC, suscripción, reembolso y traspaso, sin que el inversor pueda disponer de sus inversiones a través de ninguna otra entidad.

No basta que su participación se limite a tener conocimiento en una cuenta interna paralela o reflejo de la del depositario, sino que debe cumplir las obligaciones que derivan de la prestación de un servicio de inversión.»

En definitiva, para entender que las operaciones se efectúan “a través” de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV, a efectos del artículo 94.2.a).1º de la LIRPF debe exigirse lo siguiente:

- Que el contribuyente sea quien dirija la orden al comercializador.

- Que la intervención de la entidad comercializadora tenga lugar de una forma directa, como intermediario principal, necesario y exclusivo. Por tanto, la intervención de dicha entidad debe ser necesaria para lleva a cabo las operaciones, lo que implica que las operaciones de disposición no puedan jurídica ni materialmente realizarse sin la intervención del comercializador.

Atendiendo a la estructura de la tenencia de los valores planteada en la consulta, resulta también trasladable al presente caso el criterio reflejado en las mencionadas contestaciones V1186-14, V0408-16 y V2142-16, conforme al cual:

«La entidad comercializadora, en todo caso, debería ser parte en el contrato de cuenta de depósito del que derive la acreditación de la titularidad del cliente sobre los valores, suscrito por este con la entidad depositaria extranjera, de forma que la cuenta de depósito recoja directa e indubitablemente el carácter de dicha entidad comercializadora como intermediario principal, necesario y exclusivo, sin que, en consecuencia, quepa efectuar ninguna entrada o salida de acciones o participaciones de IIC en dicha cuenta de depósito de valores sin su expresa mediación.

Por otra parte, dada la dimensión temporal del beneficio fiscal que conlleva el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de IIC, los mencionados contratos de depósito deberían prever el supuesto del posible cese de la actividad de la entidad comercializadora en España de la IIC, de forma que establezcan la necesaria sustitución en la posición contractual de la entidad comercializadora cesante por otra entidad comercializadora de dicha IIC radicada en España e inscrita en el registro de la CNMV, en la línea de lo señalado por dicho Organismo supervisor en el “Modelo de memoria sobre las modalidades previstas de comercialización en territorio español”, de forma que, en tanto dicha sustitución contractual no se produzca, la entidad comercializadora siga asumiendo la intermediación de las órdenes del contribuyente y el consiguiente cumplimiento de las obligaciones tributarias que resultan de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión y de información y retención correspondientes.»

En el caso objeto de consulta, de la documentación aportada se desprende que la cuenta de valores que el cliente abre en la entidad depositaria extranjera está destinada en exclusiva al depósito de las participaciones y acciones de las IIC extranjeras armonizadas comercializadas por la consultante en España a las que sea susceptible de aplicarse el régimen de diferimiento por reinversión regulado en el artículo 94 de la LIRPF, y que hayan sido adquiridas a través de la consultante o bien, que habiendo sido adquiridas por el cliente a través de otra entidad comercializadora en España, sean aceptadas, a petición del cliente, por la consultante, sobre la base de la aportación por aquella de toda la información financiera y fiscal sobre los valores necesaria para que la consultante pueda determinar cualquier impuesto sobre posteriores operaciones.

Dicha cuenta de valores se abre en virtud de un contrato suscrito entre el cliente, la entidad depositaria extranjera y la consultante, quedando ésta última designada en dicho contrato como el único intermediario a través del cual se deberán realizar todas las operaciones sobre las referidas IIC que tengan reflejo en dicha cuenta, incluso en el caso de prestación por la entidad depositaria al cliente de un servicio de gestión discrecional e individualizado de cartera de inversión. Se estipula asimismo que la entidad depositaria extranjera “no admitirá ni atenderá ninguna orden del cliente referida a la suscripción, reembolso o traspaso” relativa a dichas IIC registradas o que hayan de registrarse en la citada cuenta de valores, así como la obligación del cliente de dirigir sus órdenes a la consultante.

Dichas previsiones contractuales parecen verse refrendadas por el procedimiento fijado en el contrato para la realizar las operaciones, que establece el paso previo de las participaciones o acciones por una cuenta de valores del cliente abierta al efecto en la entidad consultante, y del efectivo necesario o resultante de la operación por una cuenta de efectivo en dicha entidad. Procedimiento que requiere asimismo el traslado de las participaciones o acciones objeto de la operación entre las cuentas globales de la entidad consultante y de la entidad depositaria extranjera en la entidad gestora o en la entidad distribuidora mayorista de la IIC.

El traslado a solicitud del cliente de acciones o participaciones a otra entidad, o el traslado como consecuencia de la finalización del contrato, es objeto de regulación contractual, quedando condicionado a su aceptación por la entidad consultante, la cual solo permitirá la transferencia de los valores bajo condición de que el cliente le facilite una comunicación suscrita por otra entidad comercializadora de las correspondientes IIC en España registrada en CNMV y, en su caso, por la nueva entidad depositaria, subrogándose, respectivamente, en las obligaciones asumidas en virtud de este contrato por la consultante y la entidad depositaria, y previéndose que en ausencia de tal comunicación, solo procedería la realización del reembolso o transmisión de las participaciones o acciones a través de la consultante.

No obstante, no se recoge en el contrato el supuesto de que las acciones o participaciones de alguna IIC dejen de ser susceptibles de aplicación del régimen de diferimiento por reinversión como consecuencia de la finalización de su comercialización en España o por pérdida del número mínimo de accionistas requerido, ni el caso de cese de la actividad de comercialización de la IIC por la entidad consultante, supuestos en los que en el escrito de consulta se indica que no se admitirán ni se cursarán órdenes de suscripción ni de traspaso mientras persistan estas circunstancias.

Por tanto, siempre que el contrato tripartito que regula el funcionamiento de la cuenta de valores del cliente en la entidad depositaria extranjera se complete con la previsión contenida en el párrafo anterior, a la vista de su contenido cabría concluir que en el ámbito jurídico-financiero todas las operaciones que puedan determinar cualquier movimiento en dicha cuenta de valores han de ser necesariamente intermediadas por la entidad comercializadora consultante, debiendo limitarse la entidad depositaria extranjera esencialmente a mantener el depósito de las acciones o participaciones que reciba de la consultante procedentes de las adquisiciones o suscripciones intermediadas por esta última y a transferirle los referidos valores que deban ser objeto de transmisión o reembolso.

En tal caso, se entendería cumplido el requisito establecido en el apartado 2.a) 1º del artículo 94 de la LIRPF a efectos de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre instituciones de inversión colectiva regulado en dicho artículo.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.