La configuración realizada por los estatutos de la sociedad, de la retribución a la que se refiere la consulta, como cantidad a satisfacer en atención a haber desempeñado el cargo de Consejero Delegado y/o administrador único, solidario o mancomunado de la sociedad, determina que su calificación a efectos del Impuesto sea la de rendimientos del trabajo de los previstos en el artículo 17.2.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre de 2006) –en adelante LIRPF-, que establece que en todo caso, y con independencia por tanto de su naturaleza mercantil, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo “Las retribuciones de los administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos”, siendo a dichos efectos irrelevante que en el momento de la percepción de la referida cantidad, la consultante haya cesado en dichos cargos, al derivar el pago de dicha cantidad de los servicios prestados como administradora de la sociedad.
En consecuencia, el tipo de retención aplicable, no puede ser el tipo general establecido para los rendimientos de trabajo, sino el específico previsto para las retribuciones de administradores en el artículo 101.2 de la LIRPF, que dispone:
“2. El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos del trabajo que se perciban por la condición de administradores y miembros de los consejos de administración, de las juntas que hagan sus veces, y demás miembros de otros órganos representativos, será del 35 por ciento.
No obstante, en los términos que reglamentariamente se establezcan, cuando los rendimientos procedan de entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 100.000 euros, el porcentaje de retención e ingreso a cuenta será del 19 por ciento.
Los porcentajes de retención e ingreso a cuenta previstos en este apartado se reducirán en un 60 por ciento cuando se trate de rendimientos obtenidos en Ceuta o Melilla que tengan derecho a la deducción en la cuota prevista en el artículo 68.4 de esta Ley.”
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la referida retribución no podría considerarse, como manifiesta la consultante, como equivalente a la pensión pública de la Seguridad social percibida por un administrador jubilado, a la que se aplicaría el tipo de retención general, ya que, por un lado, la LIRPF regula específicamente las pensiones públicas, al establecer en el artículo 17.2.a).1º) que:
“En todo caso, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo:
a) Las siguientes prestaciones:
1.ª Las pensiones y haberes pasivos percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas y demás prestaciones públicas por situaciones de incapacidad, jubilación, accidente, enfermedad, viudedad, o similares, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley.”
La retribución a la que se refiere la consulta, a pesar de ser denominada en los estatutos de la sociedad como “pensión complementaria vitalicia”, es una retribución de carácter privado, ajena por tanto al sistema de pensiones públicas de la Seguridad Social y a otras prestaciones públicas por jubilación, y deriva de los servicios prestados a la sociedad pagadora, mientras que las pensiones públicas no derivan en ningún caso de servicios prestados a la entidad que los paga, sino de las cotizaciones previas satisfechas a la entidad pagadora, o de la imposición legal, en caso de pensiones no contributivas.
Tampoco sería de aplicación al presente caso, como fundamento para la aplicación del tipo de retención general, como manifiesta la consultante, la doctrina contenida en la Sentencia 1737/22 del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2022, recaída en el recurso de casación 472/2021.
En la referida Sentencia se fija en su Fundamento Jurídico Sexto la siguiente doctrina:
“La doctrina jurisprudencial que fijamos es que las prestaciones por jubilación percibidas de la Caja Común de Pensiones de Naciones Unidas por quienes fueron funcionarios de la Organización de Naciones Unidas, no están incluidas en la expresión "sueldos y emolumentos", contenida en el artículo V, Sección 18, apartado b) de la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas aprobada por la Asamblea General el 13 de febrero de 1946 (publicada en el BOE de 17 de octubre de 1974), por lo que no están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
El recurso de casación ha de ser estimado, pues la sentencia recurrida es disconforme con dicha doctrina jurisprudencial, y aplica indebidamente el artículo V, Sección 18, apartado b) de la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas aprobada por la Asamblea General el 13 de febrero de 1946 (publicada en el BOE de 17 de octubre de 1974 ), e infringe, por inaplicación, lo dispuesto en los artículos 2 y 17,1º de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Una vez estimado el recurso de casación y anulada la sentencia recurrida, debemos resolver (art. 93.1 LJCA) en cuanto al fondo de las pretensiones, y de conformidad con la argumentación ya expuesta, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar la liquidación y el acuerdo económico administrativo impugnados, por ser ajustados a Derecho.”
Siendo la base de dicho fallo la consideración realizada por el Tribunal de que los pagos periódicos de pensiones a los ex funcionarios de Naciones Unidas o a sus sobrevivientes, no pueden entenderse incluidos dentro de los emolumentos pagados a los funcionarios de las Naciones Unidas en servicio activo a los que se aplica la referida exención, bajo la consideración de que, de acuerdo con la Sección 20 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 "las prerrogativas e inmunidades se otorgan en interés de las Naciones Unidas y no en provecho de los propios individuos", todo ello con el fin de garantizar su independencia en el ejercicio de sus funciones relacionadas con el organismo, funciones que evidentemente solo son desempeñados por quienes ostentan la condición de funcionarios o trabajadores en activo, y no por el personal jubilado.”
En el presente caso -aparte de que la percepción objeto de consulta no tiene ninguna relación con los pagos de pensiones a los exfuncionarios de las Naciones Unidas-, como se ha dicho, la circunstancia de que la referida percepción se aplique tras el cese de la persona que ha desempeñado el cargo de administración previsto en los estatutos, no obsta para considerar dicha percepción derivada de dicho cargo y en consecuencia procede calificar la misma como retribución de los administradores y miembros de los Consejos de Administración a que se refiere el artículo 17.1 de la LIRPF antes reproducido, siéndole en consecuencia aplicable la retención prevista para dicho supuesto.
Lo que comunico a Vd. Con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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