IRPF - V2123-22 - 10/10/2022

La consultante pertenece a un grupo independiente experto en productos de inversión estructurados y soluciones de planificación patrimonial, con sede en Zúrich (Suiza), y que no tiene presencia en España. La consultante cuenta con dos sucursales, una en Guernsey y otra en Ámsterdam.

Entre las operaciones específicas en las que podría tener lugar una adquisición o transmisión de acciones representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española cabe destacar en primer lugar las adquisiciones en nombre propio para ser utilizadas como cobertura.

Así, en determinadas ocasiones la consultante adquiere por cuenta propia acciones representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española con el único propósito de cubrir riesgos del mercado relacionados con la emisión de productos financieros de inversión estructurados y derivados.

Asimismo, dentro de su operativa habitual la consultante también puede adquirir en nombre propio acciones representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española con el fin de entregarlas seguidamente a sus clientes, como consecuencia de una orden o solicitud realizada por estos.

De esta forma, la consultante recibe acciones de la contraparte de cobertura y las entrega de forma automática al cliente (o al custodio del cliente).

Igualmente, también puede haber transacciones de acciones representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española entre la casa central de la consultante y sus sucursales de Países Bajos y de Guernsey. No se trata, sin embargo, de ninguna adquisición de la propiedad de los valores, sino de operaciones de préstamo entre las sucursales con fines de cobertura.

Por último, según se indica en el escrito de consulta, la consultante también realiza, con fines de cobertura, operaciones en las que no se transmite la titularidad de acciones representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española, pero que están relacionadas con dichas acciones de manera indirecta. Fundamentalmente, se trata de las tres operativas siguientes:

- Transacciones de financiación de valores: el préstamo de acciones se negocia de forma bilateral o a través de una plataforma con brókeres y participantes.

-Swaps de rendimiento total (Total Return Swaps): se negocian con brókeres con fines de financiación de valores o de cobertura.

-Adquisición de participaciones en fondos, ETFs y futuros, que podrían estar relacionados con acciones representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española, con fines de cobertura.

La consultante normalmente adquiere las acciones españolas a través de los siguientes procedimientos:

-Electrónico: la mayor parte de la negociación de acciones se realiza con la ayuda de brókeres electrónicos que tienen acceso tanto a mercados registrados (bolsas de valores) y a otros proveedores de liquidez, como por ejemplo, internalizadores sistemáticos.

-Opción Delta de cobertura (Option Delta hedge): siempre que la consultante compra o vende una opción, lo hace en combinación con la adquisición o transmisión de acciones con el objeto de cubrir el riesgo delta de la opción.

PRIMERA CUESTIÓN:

El artículo 2 de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (BOE de 16 de octubre), establece lo siguiente:

“1. Estarán sujetas al impuesto las adquisiciones a título oneroso de acciones definidas en los términos del artículo 92 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la sociedad tenga sus acciones admitidas a negociación en un mercado español, o de otro Estado de la Unión Europea, que tenga la consideración de regulado conforme a lo previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, o en un mercado considerado equivalente de un tercer país según lo dispuesto en el artículo 25.4 de dicha Directiva.

b) Que el valor de capitalización bursátil de la sociedad sea, a 1 de diciembre del año anterior a la adquisición, superior a 1.000 millones de euros.

Las adquisiciones a que se refiere este apartado estarán sujetas al impuesto con independencia de que se ejecuten en un centro de negociación, tal como se define en el número 24 del apartado 1 del artículo 4 de la mencionada Directiva; en cualquier otro mercado o sistema de contratación; por un internalizador sistemático, tal como se encuentra definido en el artículo 331 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre; o mediante acuerdos directos entre los contratantes.

2. Asimismo quedan sujetas al impuesto:

a) Las adquisiciones onerosas de los valores negociables constituidos por certificados de depósito representativos de las acciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo, cualquiera que sea el lugar de establecimiento de la entidad emisora de dichos valores.

No obstante, no estarán sujetas al impuesto las adquisiciones de acciones realizadas con la exclusiva finalidad de emisión de los valores a que se refiere el párrafo anterior. Tampoco estarán sujetas al impuesto las adquisiciones de los certificados de depósito a que se refiere esta letra a) realizadas a cambio de la entrega por el adquirente de las acciones que representen, ni las operaciones efectuadas para cancelar dichos certificados de depósito mediante la entrega a sus titulares de las acciones que representen.

b) Las adquisiciones de los valores a que se refiere el apartado 1 de este artículo y la letra a) de este apartado que deriven de la ejecución o liquidación de obligaciones o bonos convertibles o canjeables, de instrumentos financieros derivados, así como de cualquier instrumento financiero, o de los contratos financieros definidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 2 de la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, por la que se desarrolla el artículo 27.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

3. La relación de las sociedades españolas con un valor de capitalización bursátil a 1 de diciembre de cada año superior a 1.000 millones de euros se publicará antes del 31 de diciembre del mismo año en la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.”

De acuerdo con dicho precepto, las adquisiciones en nombre propio para realizar coberturas o para entregar de forma inmediata al cliente descritas anteriormente estarán sujetas al Impuesto sobre las Transacciones Financieras al tratarse de operaciones de adquisición de acciones representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española realizadas a título oneroso en los términos indicados en el artículo 2 de la Ley 5/2020, de 15 de octubre.

En relación con las transacciones de financiación de valores, estarían sujetas al impuesto, siempre que se cumplan a su vez el resto de condiciones previstas en el artículo 2, en tanto en cuanto parece desprenderse que en el préstamo de acciones se produciría una adquisición onerosa de acciones. Ello sin perjuicio de la posible aplicación a este supuesto de la exención prevista en el artículo 3.1.j) de la Ley del Impuesto sobre las Transacciones Financieras para las operaciones de financiación de valores.

Respecto al resto de operaciones, no supondrían la realización del hecho imponible en la medida en que o bien se trataría de adquisiciones de instrumentos financieros que por su naturaleza no son susceptibles de ser considerados acciones conforme al artículo 92 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital o certificados de depósito representativos de dichas acciones, o bien se trata de operaciones que no constituirían adquisiciones a título oneroso de acciones.

Cabe indicar que el procedimiento por el cual se adquieran dichos valores resulta irrelevante a los efectos de determinar si la operación se encuentra sujeta al impuesto o no.

SEGUNDA CUESTIÓN:

En relación con la regulación del sujeto pasivo del impuesto, hay que señalar que el artículo 6 de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (BOE de 16 de octubre), dispone:

“1. Es contribuyente del impuesto el adquirente de los valores a que se refiere el artículo 2 de esta Ley.

2. Es sujeto pasivo del impuesto, con independencia del lugar donde esté establecido:

a) La empresa de servicios de inversión o entidad de crédito que realice la adquisición por cuenta propia.

b) En el caso de que la adquisición no se realice por una empresa de servicios de inversión o entidad de crédito que actúe por cuenta propia, serán sujetos pasivos como sustitutos del contribuyente:

1.º En el caso de que la adquisición se realice en un centro de negociación, el sujeto pasivo será el miembro del mercado que la ejecute. No obstante, cuando en la transmisión de la orden al miembro del mercado intervengan uno o más intermediarios financieros por cuenta del adquirente, el sujeto pasivo será el intermediario financiero que reciba la orden directamente del adquirente.

2.º Si la adquisición se ejecuta al margen de un centro de negociación, en el ámbito de la actividad de un internalizador sistemático, el sujeto pasivo será el propio internalizador sistemático. No obstante, cuando en la adquisición intervengan uno o más intermediarios financieros por cuenta del adquirente, el sujeto pasivo será el intermediario financiero que reciba la orden directamente del adquirente.

3.º Si la adquisición se realiza al margen de un centro de negociación y de la actividad de un internalizador sistemático, el sujeto pasivo será el intermediario financiero que reciba la orden del adquirente de los valores, o realice su entrega a este último en virtud de la ejecución o liquidación de un instrumento o contrato financiero.

4.º En el caso de que la adquisición se ejecute al margen de un centro de negociación y sin la intervención de ninguna de las personas o entidades a que se refieren los párrafos anteriores, el sujeto pasivo será la entidad que preste el servicio de depósito de los valores por cuenta del adquirente.

A estos efectos el adquirente deberá comunicar a la entidad que presta el servicio de depósito las circunstancias que determinan la obligación de ingresar el impuesto así como su cuantificación.

(…)”.

En las operaciones sujetas al impuesto, en las que la consultante realiza la adquisición de las acciones en nombre propio, el contribuyente será la propia consultante conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley del Impuesto.

Por su parte, en este tipo de transacciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.2.a), el sujeto pasivo también será la propia consultante, al ser una empresa de servicios de inversión que, estando autorizada para la negociación por cuenta propia, realizaría las adquisiciones sujetas al impuesto por cuenta propia.

TERCERA CUESTIÓN:

El artículo 3.1.g) de la Ley del Impuesto sobre las Transacciones Financieras establece que estarán exentas del impuesto:

“g) Las adquisiciones realizadas en el marco de las actividades de creación de mercado.

A estos efectos se considera como tales las actividades de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, o una entidad equivalente de un tercer país, que sean miembros de un centro de negociación o de un mercado de un tercer país cuyo marco jurídico y de supervisión la Comisión Europea haya declarado equivalente, si cualquiera de las citadas entidades actúa como intermediario por cuenta propia en relación con un instrumento financiero, negociado dentro o fuera de un centro de negociación, en cualquiera de las siguientes formas:

1.º Anunciando simultáneamente cotizaciones firmes de compra y venta de magnitud comparable y en condiciones competitivas, proporcionando así de forma regular y permanente liquidez al mercado.

2.º En el marco de su actividad habitual, ejecutando órdenes iniciadas por clientes o en respuesta a solicitudes de compraventa procedentes de clientes.

3.º Cubriendo las posiciones resultantes de la ejecución de las actividades a que se refieren los números 1.º y 2.º anteriores.

Esta exención será también de aplicación en los mismos términos previstos en esta letra cuando las adquisiciones tengan por objeto los valores a los que se refiere el primer párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de esta Ley.”

La consultante manifiesta en su escrito de consulta que tiene la condición de miembro de los siguientes mercados: SIX Swiss Stock Exchange, Eurex Exchange and BX Swiss, Berne.

A su vez, ha concluido los siguientes acuerdos de creación de mercado:

-La consultante (incluyendo sus sucursales) con SIX Swiss Stock Exchange con relación a productos con bonos de referencia (Products with Reference Bonds - PRB) y con relación a certificados gestionados activamente (Actively Managed Certificates-AMC).

-La consultante y su sucursal de Guernsey con SIX Swiss Stock Exchange con relación a instrumentos con garantía (Collateral Secured Instruments-COSI).

-La consultante con BX SIX.

Como puede observarse, con relación a Eurex Exchange, la consultante es miembro de dicho mercado, pero no ha suscrito un acuerdo específico de registro como creador de mercado.

Por tanto, la consultante, entidad de un tercer país equivalente a una empresa de servicios de inversión, sería miembro de un centro de negociación de la Unión Europea (Eurex Exchange, mercado regulado de Alemania, especializado en derivados).

En la medida en que en las adquisiciones de acciones en nombre propio para realizar coberturas o para entregar de forma inmediata al cliente descritas anteriormente, la consultante actuase como intermediario por cuenta propia en relación con un instrumento financiero en alguna de las formas previstas en los ordinales 1º, 2º y 3º de la letra g) del artículo 3.1 de la Ley del Impuesto, sería de aplicación la exención de las actividades de creación de mercado.

No es preciso que los valores cuya adquisición origine el derecho a la aplicación de la exención por creación de mercado hayan de negociarse en el mercado donde la entidad consultante es miembro.

La exención se basa fundamentalmente en la naturaleza de las actividades de la letra g) del artículo 3.1. de la Ley del Impuesto, sin que para aplicar la referida exención sea necesario estar registrado como creador de mercado.

En consecuencia, será suficiente tener la consideración de miembro de un centro de negociación de la Unión Europea y realizar actividades calificadas como de creación de mercado, y sin que tenga que tener suscrito un acuerdo de creación de mercado.

Por último, en relación con la forma en la que la consultante debe acreditar la aplicación de la exención del artículo 3.1.g) de la Ley del Impuesto y las obligaciones formales que debería cumplir para poder aplicar la exención de forma correcta, se debe indicar que no hay regulación normativa de tales aspectos respecto a dicha exención.

Por tanto, para la aplicación de la exención por el sujeto pasivo, este podrá utilizar cualquier medio de prueba admisible en Derecho para acreditar los hechos constitutivos de la misma.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.