IVA - V0240-15 - 21/01/2015

1.- Según se desprende del escrito de consulta los principales hechos y operaciones objeto de la misma pueden resumirse de la forma siguiente:

- La entidad consultante tiene previsto la transmisión de su actividad de gestión y administración de bienes inmuebles y determinados créditos a una entidad a cambio de un precio cierto. La transmisión incluye determinados activos, pasivos, empleados y relaciones contractuales.

- Asimismo, ambas entidades suscriben diversos contratos de gestión entre sí para garantizar la prestación del servicio objeto de traspaso.

- Los inmuebles gestionados siguen en poder de la entidad consultante.

Se cuestiona si la transmisión de dicha actividad de gestión y administración, en dichas condiciones, constituye una unidad económica autónoma.

2.- El artículo 19 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido dispone lo siguiente:

“Los Estados miembros quedan facultados para considerar que la transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente.

Los Estados miembros podrán adoptar las disposiciones necesarias para evitar distorsiones de la competencia siempre que el beneficiario no sea sujeto pasivo total. Podrán asimismo adoptar las medidas necesarias para evitar que la aplicación del presente artículo haga posibles el fraude o la evasión fiscales.”

La facultad del artículo 19 de la Directiva 2006/112/CE ha sido objeto de trasposición por el artículo 7, número 1º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), modificado por la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican, entre otras, la Ley 37/1992, que establece la no sujeción al Impuesto de:

“1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley”.

La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 como establece la exposición de motivos de la Ley 28/2014 citada, “clarifica la regulación de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un patrimonio empresarial o profesional incorporando, a tal efecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, de que se trate de la transmisión de una empresa o de una parte de la misma”.

Dicha jurisprudencia viene establecida fundamentalmente por las Sentencias de 27 de noviembre de 2003 y de 10 de noviembre de 2011, recaídas, respectivamente en los Asunto C-497/01, Zita Modes, y C-444/10 Christel Schriever.

En este sentido, el Tribunal de Justicia señaló en el apartado 24 de la sentencia Christel Schriever que “el concepto de “transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias”.

Por lo que respecta a una “universalidad total de bienes” existen pocas dificultades. Se trata de la cesión de una empresa en su totalidad que comprenderá una serie de elementos diferentes, incluyendo tanto elementos materiales como inmateriales.

El concepto de «universalidad parcial de bienes» se refiere no a uno o varios elementos individuales, sino a una combinación de éstos suficiente para permitir la realización de una actividad económica, aunque esa actividad sólo forme una parte de una empresa más amplia de la que ha sido segregada. El vínculo que aglutina esos elementos consiste en que su combinación permite la realización de una actividad económica determinada, o un conjunto de actividades, mientras que cada uno de ellos por separado sería insuficiente para ello.

Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por ese Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro Directivo en contestación a consultas tributarias y es el que se recoge en la redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto.

Por tanto, para determinar la no sujeción en un supuesto determinado será necesario comprobar que los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

En el supuesto planteado, la entidad consultante transmite la gestión inmobiliaria a cambio de un precio fijo. Dicha transmisión incluye:

- parte del personal destinado a la gestión inmobiliaria en la entidad transmitente.

- subrogación en los contratos con proveedores que prestaban servicios a la entidad consultante en la actividad de gestión y administración de créditos e inmuebles,

- cesión del derecho de uso de determinados locales para el desarrollo de la actividad inmobiliaria.

- transmisión de la propiedad de un número razonable de licencias de uso de una aplicación informática relativa a la gestión inmobiliaria.

- el otorgamiento del derecho a prestar en exclusiva los servicios de gestión, administración y comercialización de los activos inmobiliarios y préstamos propiedad de la consultante.

- transmisión, o cesión, de equipos afectos a la actividad de gestión que se transmite.

La transmisión conjunta de tales elementos pudiera permitir considerar que lo transmitido constituye una unidad económica autónoma en la medida en que dichos elementos permitieran ejercer una actividad económica de forma autónoma, como es la gestión inmobiliaria.

Este enfoque es el promulgado por el Tribunal de Justicia y requiere examinar, en cada caso concreto, que los elementos transmitidos son suficientes para desarrollar, de forma autónoma, una actividad económica.

El Diccionario de la Real Academia Española define el concepto de autonomía, como la “condición de quién, para determinadas cosas, no depende de nadie”

Es por ello preciso analizar si se cumple ese requisito de autonomía y medios propios fijado por el Alto Tribunal.

Del escrito presentado resulta que tras la transmisión de dicha función, se suscribe un contrato por el que la entidad compradora, gestionará determinados activos y créditos inmobiliarios por un periodo de 10 años. Una vez transcurrido dicho plazo, los elementos transmitidos no revertirán pero tampoco se garantiza la renovación del contrato de gestión.

El cumplimiento de dicho acuerdo supone respecto a las distintas partes:

En cuanto a la consultante:

- pone a disposición del comprador-gestor por el periodo de tiempo de 10 años, determinadas licencias de aplicaciones informáticas para el desarrollo de la actividad.

- concede al comprador-gestor la exclusividad para la prestación de los servicios de gestión previstos en el contrato. A tal efecto, se obliga a que las entidades del grupo encomienden al comprador-gestor, la gestión y administración de determinados activos, garantizando, en todo caso, un volumen mínimo.

- realiza una función de comercialización y de intermediación a través del personal de su red de sucursales que pone a disposición del comprador-gestor con el objeto de poder captar clientes que puedan estar interesados en adquirir inmuebles de su propiedad y por lo que percibirá una comisión en función del éxito y ultimación de la operación de venta o alquiler por parte del comprador-gestor.

- se reserva determinadas prerrogativas en la venta de los bienes inmuebles de modo que puede fijar instrucciones operativas para la comercialización de tales bienes, en particular, la fijación de la política de precios de venta.

- por último, en relación con los inmuebles que sean comercializados por el comprador, la consultante se reserva el derecho de financiación a los adquirentes, bajo ciertos parámetros.

Por su parte el comprador-gestor:

- quedará sometido a ciertas limitaciones en la actividad de gestión y administración adquirida, de acuerdo con las citadas instrucciones operativas establecidas por la entidad consultante, de modo que, determinadas actuaciones, requerirán de la previa autorización del consultante. Asimismo, la prestación de sus servicios será evaluada por la consultante en función de un modelo de nivel de servicio y calidad previamente acordado.

- podrá desarrollar su actividad de forma directa o indirecta mediante subcontrataciones pero, en este último caso, los subcontratistas deberán ser los ya utilizados por las entidades consultantes. La contratación de nuevos subcontratistas requerirá autorización de las entidades consultantes. Asimismo, el comprador-gestor se compromete a utilizar los mismos proveedores así como los mismos notarios, notificadores, agencias de calificación crediticia, y en general, prestadores de servicios que tengan la consideración de suplido.

De los datos aportados, resulta que la entidad consultante conserva importantes facultades sobre la gestión y administración de sus activos inmobiliarios que no hacen posible considerar la existencia de autonomía suficiente para el desarrollo de la actividad empresarial.

En efecto, el comprador-gestor realiza una política de precios fijada previamente por el transmitente; sus funciones de comercialización están sometidas a determinadas instrucciones operativas y al cumplimiento de unos estándares de nivel y servicio controlados por el transmitente; se compromete al uso de los mismos proveedores y asesores del transmitente; y se utiliza la red de oficinas de la consultante para promocionar su actividad.

En consecuencia, no se entienden cumplidos los requisitos establecidos para la aplicación del supuesto de no sujeción del artículo 7.1 de la Ley del Impuesto, por lo que dicha transmisión quedará sujeta al mismo.

El hecho de que el comprador-gestor pudiera prestar servicios a terceros, distintos del consultante, no altera dicha conclusión pues lo relevante es determinar si los elementos transmitidos son suficientes para desarrollar una actividad económica de forma autónoma, hecho que no parece concurrir en el supuesto cuestionado.

3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.