IVA - V0367-19 - 20/02/2019

1.- En el escrito de consulta se plantea si el servicio de asesoramiento en la inversión, en su modalidad de asesoramiento puntual, puede ser considerado como una prestación de servicios sujeta pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

El análisis de esta cuestión requiere un estudio del concepto de servicio de asesoramiento de acuerdo con la nueva normativa europea de Mercados De Instrumentos Financieros (MiFID II, en adelante).

En cuanto al servicio de asesoramiento de inversiones, el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014 de Mercados De Instrumentos Financieros (MiFID II) establece la siguiente definición:

“4) «asesoramiento en materia de inversión»: la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, ya sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros;”.

Por su parte el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, por el que se complementa la Directiva 2014/65/UE desarrolla esta definición en su artículo 9 disponiendo lo siguiente:

“A efectos de la definición de «asesoramiento en materia de inversión» del artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2014/65/UE, se considerará recomendación personalizada aquella recomendación que se hace a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agente por cuenta de un inversor o posible inversor.

Dicha recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, o basarse en la consideración de sus circunstancias personales, y deberá preconizar que se tome una de las siguientes series de medidas:

a) comprar, vender, suscribir, canjear, mantener o asegurar un instrumento financiero específico o solicitar su reembolso;

b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir o canjear un instrumento financiero o solicitar su reembolso.

Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente al público.”

El servicio de asesoramiento en inversiones está regulado en nuestro ordenamiento jurídico interno en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (BOE de 4 de octubre), en cuyo artículo 140 apartado 1, letra g), en su redacción dada por el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 29 de septiembre) incluye dentro de los servicios y actividades como un servicio de inversión propio de las empresas de servicios de inversión:

“g) El asesoramiento en materia de inversión.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo dispuesto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público.”

De acuerdo con la nueva legislación europea de MiFID II los servicios de asesoramiento se pueden prestar de forma independiente o no independiente y así se ha de comunicar con suficiente antelación al cliente. Asimismo, tales servicios pueden prestarse de forma recurrente en el marco de una cartera global de valores o de forma puntual sobre la compra de un determinado producto financiero o una decisión puntual de inversión.

En cuanto a la remuneración por tales servicios de asesoramiento, la sección 7ª del capítulo I del Título VII de la Ley del Mercado de Valores, modificada por el citado Real Decreto-Ley 14/2018, de 28 de septiembre, regula los pagos y remuneraciones por la prestación de servicios.

En cuanto al régimen de estos incentivos, el artículo 220 quinquies de la Ley del Mercado de Valores dispone lo siguiente:

“Artículo 220 quinquies. Percepción de incentivos.

1. En ningún caso se considerará que las empresas de servicios y actividades de inversión cumplen con las obligaciones establecidas en los artículos 208 y 208 bis si abonan o cobran honorarios o comisiones, o proporcionan o reciben cualquier beneficio no monetario en relación con la prestación de un servicio de inversión o un servicio auxiliar, a un tercero o de un tercero que no sea el cliente o la persona que actúe en nombre del cliente, a menos que el pago o el beneficio:

a) Haya sido concebido para mejorar la calidad del servicio pertinente prestado al cliente; y

b) no perjudique el cumplimiento de la obligación de la empresa de servicios y actividades de inversión de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes.”

Las condiciones para la percepción de tales incentivos han sido recientemente desarrolladas por el Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrollan el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de mercado de valores, y por el que se modifican parcialmente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifican parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, y otros reales decretos en materia de mercado de valores (BOE de 28 de diciembre). La disposición final cuarta de dicho Real Decreto modifica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, incorpora el desarrollo del régimen de incentivos y retrocesiones.

La propia exposición de motivos del Real Decreto1464/2018 establece que, “si bien la aprobación del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores y del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, han supuesto la incorporación al ordenamiento jurídico español de gran parte del paquete regulatorio MIFID II, es necesario completar la incorporación del mismo con un desarrollo reglamentario. Este real decreto tiene como objetivo finalizar dicha incorporación y completar el desarrollo reglamentario del régimen jurídico del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, y del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que ha sido modificado por el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre y por otras normas posteriores (de los que recibe la habilitación de desarrollo reglamentario), profundizando en sus principios.

Los principios regulatorios que inspiran este real decreto y que emanan del Real Decreto Ley 21/2017, de 29 de diciembre y del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, son los siguientes: a) asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros, especialmente de los inversores minoristas, b) mejorar la estructura organizativa de los mercados regulados, c) mejorar la estructura organizativa y el gobierno corporativo de las empresas y d) aumentar la seguridad y eficiencia de los mercados de valores.”.

Por otra parte, también se señala que la aplicación de la Directiva MIFID II permite que se perciban incentivos o retrocesiones cuando se prestan servicios de inversión, distintos de la gestión discrecional de carteras o del asesoramiento independiente (pues en estos casos están totalmente prohibidos), siempre que se demuestre que se está produciendo un aumento de la calidad de la prestación del servicio que justifica su cobro, para lo que establece un sistema de supuestos.

En efecto, la exposición de motivos también establece que “dentro de la disposición final cuarta destaca la transposición del régimen de incentivos y retrocesiones. MIFID II permite que se perciban incentivos o retrocesiones cuando se prestan servicios de inversión, distintos de la gestión discrecional de carteras o del asesoramiento independiente (pues en estos casos están totalmente prohibidos), siempre que se demuestre que se está produciendo un aumento de la calidad de la prestación del servicio que justifica su cobro, para lo que establece un sistema de supuestos.

Los supuestos que permiten considerar que se produce un aumento de la calidad del servicio prestado aparecen en la Directiva Delegada (UE) 2017/593 de la Comisión, de 7 de abril de 2016, y se recogen en consecuencia en este real decreto. En concreto, se considera que se aumenta la calidad del servicio si, entre otros elementos, se presta asesoramiento no independiente o se provee acceso a una amplia gama de instrumentos financieros, incluyendo un número apropiado de productos de terceros. Para contribuir a reducir la inseguridad jurídica de los conceptos indeterminados que utiliza la norma europea, se dan en la norma española algunos elementos que ayuden a concretar qué se entiende por número apropiado de productos de terceros.

En relación con la vigilancia y control de productos, la disposición final cuarta desarrolla el régimen por el cual las empresas de servicios de inversión que diseñen instrumentos financieros para su comercialización a clientes deberán implementar un proceso previo de aprobación de cada instrumento, para identificar un mercado de clientes finales a los que se dirigirá el instrumento. El objetivo es que las características de los productos sean las más adecuadas para cada tipo de clientes identificado, incluyendo en el análisis lo relativo a los canales de distribución de los instrumentos financieros concernidos.

De esta forma, se refuerza el objetivo de protección al inversor, ya que las cuestiones relativas a la idoneidad del instrumento financiero para el cliente concreto al que se dirige no están presentes ya únicamente en el momento de la comercialización, sino desde la propia concepción y diseño del mismo. Destaca también el hecho de que los procedimientos de aprobación antes mencionados deben ser aprobados por el propio consejo de administración de la empresa de servicios de inversión.”.

En relación con los supuestos que permiten considerar que se produce un aumento de la calidad del servicio prestado, el artículo 62 del Real Decreto 217/2008, con las modificaciones establecidas por el Real Decreto 1464/2018 cuya entrada en vigor se ha producido el 19 de enero de 2019, considera que se aumenta la calidad en un asesoramiento no independiente cuando:

“1. Las empresas de servicios de inversión que paguen o cobren honorarios o comisiones, o entreguen o perciban beneficios no monetarios, en relación con la provisión de un servicio de inversión o un servicio auxiliar al cliente deberán cumplir con todas las condiciones establecidas en el artículo 220 quinquies del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y en los apartados siguientes de este artículo en todo momento.

2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 220 quinquies del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, se considerará que un honorario, comisión o beneficio no monetario está diseñado para elevar la calidad del servicio pertinente al cliente si se cumplen todas las condiciones siguientes:

a) Está justificado por la prestación de alguno de los siguientes servicios adicionales o de nivel superior al cliente en cuestión, proporcional al nivel de los incentivos recibidos:

1.º La provisión de asesoramiento no independiente sobre inversión, respecto a una amplia gama de instrumentos financieros adecuados, y el acceso a dichos instrumentos, incluido un número apropiado de instrumentos de terceras partes proveedoras de productos que carezcan de vínculos estrechos con la empresa de servicios de inversión,

2.º la provisión de asesoramiento no independiente sobre inversión combinado bien con una oferta al cliente para evaluar, al menos anualmente, la continuidad de la idoneidad de los instrumentos financieros en los que haya invertido, o bien otro servicio continuo que probablemente sea de valor para el cliente, como el asesoramiento sobre la asignación óptima propuesta para sus activos; o

3.º ofrecer, a un precio competitivo, a una amplia gama de instrumentos financieros que probablemente satisfagan las necesidades del cliente, que incluya un número apropiado de instrumentos de terceras partes proveedoras de productos que carezcan de vínculos estrechos con la empresa de servicios de inversión, junto con la provisión de herramientas de valor añadido, como instrumentos de información objetiva que ayuden al cliente en cuestión a adoptar decisiones de inversión o le faculten para el seguimiento, la modelación y el ajuste de la gama de instrumentos financieros en los que haya invertido, o la provisión de informes periódicos del rendimiento y los costes y cargos asociados a los instrumentos financieros.

A efectos de lo dispuesto en los números 1.º y 3.º, se considera que se está incluyendo un número apropiado de instrumentos de terceras partes proveedoras cuando al menos se ofrezcan dos alternativas de terceros en cada categoría de fondos que se comercialicen y que al menos el veinticinco por cien del total de productos ofrecidos sean de terceros. La categoría de instrumentos financieros deberá establecerse con un nivel de granularidad suficiente que impida que se agrupen instrumentos financieros con distintas características y niveles de complejidad y riesgo.

En particular, en el caso de las instituciones de inversión colectiva la categoría se determinará según la vocación inversora de la misma. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá precisar la determinación de las categorías de los instrumentos financieros con suficiente granularidad. Un producto tendrá la consideración de producto de tercero si no están gestionados ni se presta el servicio de asesoramiento respecto al mismo por parte de entidades del mismo grupo ni entidades en las que el comercializador o entidades de su grupo tengan una participación significativa.

b) No beneficia directamente a la empresa receptora, sus accionistas o empleados sin un beneficio tangible para el cliente en cuestión; y

c) está justificado por la provisión de un beneficio continuo al cliente en cuestión en relación con un incentivo continuo.”.

Es importante destacar, como se ha señalado anteriormente, que el marco jurídico de la trasposición completa de los preceptos de la Directiva MIFID II ha concluido el pasado 19 de enero de 2019 con la entrada en vigor de los preceptos contenidos en el Real Decreto1464/2018.

2.- Pues bien, una vez delimitado el concepto de asesoramiento en materia de inversión procede analizar si la prestación de dicho servicio de forma puntual puede considerarse como un servicio sujeto y exento del Impuesto sobre el Valor Añadido como de mediación en la venta de productos financieros.

El artículo 20, apartado uno, número 18 de la Ley 37/1992 dispone que estarán exentas, entre otras, las siguientes operaciones financieras:

“m) La mediación en las operaciones exentas descritas en las letras anteriores de este número y en las operaciones de igual naturaleza no realizadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales.”.

En este sentido, tal y como se señala en los propios considerandos de la Directiva de MiFID II, en los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama cada vez más amplia y compleja de servicios e instrumentos financieros; por tales razones el objetivo de la Directiva es reforzar la protección del inversor asegurando que los servicios de asesoramiento y recomendación a los inversores se prestan de acuerdo con los mejores intereses de sus clientes. Asimismo, con el fin de que los inversores obtengan toda la información pertinente, se exige que las empresas que presten servicios de inversión comuniquen el coste del asesoramiento, exponiendo claramente en qué se base su asesoramiento.

En definitiva, la Directiva dota de sustantividad propia al servicio de asesoramiento y refuerza las condiciones en las que el mismo es prestado de modo que se perciba de forma clara por el inversor el valor añadido que ese servicio de asesoramiento supone.

En particular, en el servicio de asesoramiento de inversiones, ya sea puntual o recurrente, el prestador está obligado a realizar un test de idoneidad que permita realizar las recomendaciones propias del servicio de asesoramiento.

En efecto, el artículo 213 de la Ley del Mercado de Valores, siguiendo lo dispuesto en el artículo 25 de la Directiva de MiFID II, dispone lo siguiente:

“Artículo 213. Evaluación de la idoneidad.

1. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios y actividades de inversión obtendrá la información necesaria sobre sus clientes y, en su caso, sobre los clientes potenciales, con la finalidad de poder recomendarles los servicios y actividades de inversión e instrumentos financieros que sean idóneos para ellos y que mejor se ajusten a su nivel de tolerancia al riesgo y capacidad para soportar pérdidas.”

De estas consideraciones puede concluirse que la prestación de un servicio como el consultado, de asesoramiento puntual en la inversión, no puede considerarse como un servicio de mediación en la colocación de un producto financiero sino que su naturaleza predominante es la de asesorar a un determinado cliente sobre la idoneidad de un determinado producto financiero. La obligatoriedad de realizar el test de idoneidad previsto en el artículo 213 de la Ley de Mercado de Valores contribuye a reforzar esta naturaleza.

Así, de acuerdo con la doctrina reiteradamente establecida por este Centro directivo, puede concluirse que los servicios de asesoramiento puntual de inversiones prestados por el consultante no quedan exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido, debiéndose repercutir el Impuesto al tipo impositivo general del 21 por ciento por la prestación de tales servicios.

3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.