IVA - V1245-22 - 03/06/2022

1.- El apartado uno del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.

El artículo 5.Uno de la misma Ley establece, en cuanto al concepto de empresario o profesional, que a los efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

(…)

Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

(…).".

Estos preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los productores de energía y a la consultante que, consecuentemente, tendrán la condición de empresario a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad.

El artículo 8 de la Ley 37/1992 regula el concepto de entrega de bienes y dispone en su apartado Uno que:

“Se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes.

A estos efectos, tendrán la condición de bienes corporales el gas, el calor, el frío, la energía eléctrica y demás modalidades de energía.”.

Por su parte el artículo 11 de la Ley del Impuesto define las prestaciones de servicios de manera residual, como “toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.”. El apartado Dos.15º de este artículo 11 además dispone que en particular se considerarán prestaciones de servicios “15.º Las operaciones de mediación y las de agencia o comisión cuando el agente o comisionista actúe en nombre ajeno. Cuando actúe en nombre propio y medie en una prestación de servicios se entenderá que ha recibido y prestado por sí mismo los correspondientes servicios.”

Según la información aportada, la consultante vende energía eléctrica en nombre propio y por cuenta de los productores del mercado español a los que representa, por lo que efectuará compras de energía a los productores y efectuará ventas de energía en nombre propio.

En cuanto al lugar de realización de las operaciones, el artículo 68 contiene una regla especial para las entregas de energía eléctrica en su apartado Siete, en los siguientes términos:

“Siete. Las entregas de gas a través de una red de gas natural situada en el territorio de la Comunidad o de cualquier red conectada a dicha red, las entregas de electricidad o las entregas de calor o de frío a través de las redes de calefacción o de refrigeración, se entenderán efectuadas en el territorio de aplicación del Impuesto en los supuestos que se citan a continuación:

1.º Las efectuadas a un empresario o profesional revendedor, cuando este tenga la sede de su actividad económica o posea un establecimiento permanente o, en su defecto, su domicilio en el citado territorio, siempre que dichas entregas tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio.

A estos efectos, se entenderá por empresario o profesional revendedor aquél cuya actividad principal respecto de las compras de gas, electricidad, calor o frío, consista en su reventa y el consumo propio de los mismos sea insignificante.

2.º Cualesquiera otras, cuando el adquirente efectúe el uso o consumo efectivos de dichos bienes en el territorio de aplicación del Impuesto. A estos efectos, se considerará que tal uso o consumo se produce en el citado territorio cuando en él se encuentre el contador en el que se efectúe su medición.

Cuando el adquirente no consuma efectivamente el total o parte de dichos bienes, los no consumidos se considerarán usados o consumidos en el territorio de aplicación del Impuesto cuando el adquirente tenga en este territorio la sede de su actividad económica o posea un establecimiento permanente o, en su defecto, su domicilio, siempre que las entregas hubieran tenido por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio.”.

De este modo, estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido aquellas operaciones de suministro eléctrico en las que el destinatario sea un empresario o profesional revendedor establecido en el territorio de aplicación del impuesto, o cuando el destinatario de las entregas de electricidad sea un empresario no revendedor o consumidor final siempre que el uso o consumo efectivo de dicha electricidad se efectúe en tal territorio, lo que se produce cuando se encuentre en el mismo el contador en el que se realice la medición.

2.- Por otro lado, respecto de las operaciones de cobertura consultadas deben distinguirse dos tipos de cobertura prestados por la consultante, por un lado, la cobertura prestada a los productores a los que representa la consultante en la venta de electricidad, que facturarán a la consultante un precio fijo convenido, descontada la comisión convenida. Y, por otro lado, la cobertura prestada a otros productores a los que no representa la consultante con los que efectúa una liquidación mensual por la diferencia entre el precio asegurado, descontada la comisión, y el precio medio de electricidad en el periodo considerado.

En la primera modalidad, la consultante se obliga a comprar un activo subyacente, energía eléctrica, y el productor a venderlo a un precio pactado, estableciéndose como sistema de liquidación la liquidación por entrega del activo subyacente, tratándose de contratos que recaen sobre un subyacente no financiero.

En la segunda modalidad, la consultante no tiene intención de entregar o adquirir energía en fecha futura, si no que se pretenden cubrir las diferencias de precio en el precio de la energía, en este sentido se puede definir un contrato de swap como un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida, es por tanto un contrato de permuta financiera, por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. En concreto la segunda modalidad de contrato consultada es un swap de materias primas, mediante el cual se intercambian flujos monetarios que dependerán del precio de un subyacente que en este caso será una materia prima (energía): el resultado final es que el productor de la materia prima obtiene un precio de venta garantizado durante un periodo de tiempo específico. Por lo general, los swaps de materias primas se liquidan por diferencias si bien cabe que se estipule la entrega física en el contrato.

De esta forma se consigue que el productor reciba el precio fijo para la energía producida siendo la liquidación que realiza con la entidad consultante la diferencia entre el precio fijo estipulado, considerada la comisión, y el precio medio de mercado.

Por tanto, en dicho contrato se produce una liquidación de diferencias entre un precio fijo, precio de referencia pactado con los productores, y un precio variable, fijado por el mercado en el periodo considerado.

En relación con la posible sujeción de estos contratos al Impuesto sobre el Valor Añadido derivado de los pagos derivados de las liquidaciones inherentes a los mismos, debe señalarse que el artículo 7.12º de la Ley 37/1992 señala que no estarán sujetas al Impuesto:

“12º Las entregas de dinero a título de contraprestación o pago.”.

El análisis de la naturaleza de estos contratos debe realizarse a la luz de lo previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE.

El artículo 4, apartado 1, puntos 15 y 16 de dicha Directiva contiene las siguientes definiciones:

“15) «instrumento financiero» : los instrumentos especificados en el anexo I, sección C;

16) «contratos de derivados energéticos de la sección C, punto 6»: opciones, futuros, swaps y cualesquiera otros contratos de derivados enumerados en la sección C, punto 6, del anexo I, que se refieran a carbón o petróleo, se negocien en un SOC y deban ser liquidados en especie;”.

El Anexo I, en su Sección C, indica como instrumentos financieros:

“5) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), contratos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato.

6) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física, siempre que se negocien en un mercado regulado o un SMN o un SOC, excepto por lo que respecta a los productos energéticos al por mayor que se negocien en un SOC y deban liquidarse mediante entrega física.

7) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) acuerdos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el punto 6 de la presente sección y no destinados a fines comerciales, que presenten las características de otros instrumentos financieros derivados.”.

De todo ello puede concluirse que la naturaleza de un contrato de permuta financiera relacionado con materias primas es un servicio de inversión en los términos de la Directiva. En efecto, de la propia naturaleza del contrato de permuta financiera se puede deducir que no se trata de la mera entrega de dinero como contraprestación o pago, sino que se trata de un servicio de inversión.

3.- El análisis de la naturaleza de este tipo de contratos por este Centro directivo se ha realizado a través de diversos pronunciamientos entre los que destacamos: el recaído en fecha de 25 de julio de 1995, en relación con los futuros y opciones sobre índices relacionados con cítricos, la contestación no vinculante de 27 de febrero de 2006, consulta número 0007-06, evacuada en relación con el mercado de contratos de futuros sobre aceite de oliva, la contestación vinculante V2335-09, de 19 de octubre de 2009 y la contestación vinculante de 15 de julio de 2010, número V1619-10, en relación con un contrato de Swaps sobre gas.

De esta forma, los criterios que deben seguirse para determinar si los contratos consultados tienen naturaleza financiera o no financiera se determinan en función de si la liquidación del contrato a su vencimiento dará lugar a la entrega del subyacente que constituye su objeto, esto es, entregas de energía o materias primas energéticas.

Será, por tanto, relevante conocer si el objeto de estos contratos derivado de sus propias condiciones y cláusulas contractuales supondrá a su vencimiento una efectiva realización del contrato de compraventa del subyacente sobre el que recaen.

En estas circunstancias, debe concluirse que, en la primera opción consultada, este subyacente no financiero que constituye su objeto no se ha establecido únicamente para servir de referencia de indexación para la liquidación financiera de la posición en función de las oscilaciones de su precio, sino que, además, incorporará una obligación que se materializa en su liquidación por la entrega del activo subyacente. En consecuencia, los contratos de futuro objeto de consulta que constituyen la cobertura prestada a los productores a los que representa la consultante tendrán la consideración de un contrato de compraventa a concluir en una fecha futura a su realización, cuando incorporen la obligación sobre la base de sus cláusulas contractuales de realizar una compraventa de energía eléctrica.

Por tanto, las operaciones objeto de consulta que tienen la naturaleza de compraventa (modalidad de cobertura prestada a los productores a los que la consultante representa en la venta de energía) estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se realicen en el territorio de aplicación del mismo, según lo dispuesto en el artículo 68.Siete de la Ley 37/1992.

Por el contrario, en la segunda modalidad de cobertura consultada no existe intención de realizar una entrega o adquisición de energía eléctrica en fecha futura, y si el subyacente tiene naturaleza financiera pues su objeto es únicamente servir de referencia de indexación para la liquidación financiera de la posición en función de las oscilaciones de su precio, se trata en definitiva de una operación de cobertura de riesgo mediante un contrato de permuta financiera

En consecuencia, cuando el subyacente sea financiero pues el objeto del contrato es simplemente asegurar y protegerse de las fluctuaciones del precio, como parece deducirse de la información aportada, los contratos de permuta tendrán la consideración de prestación de servicios, constituyendo una operación puramente financiera, pues de los mismos no se deriva la intención de comprar una materia prima sino el hacerlo a un precio determinado.

Una vez concluida la sujeción de ese servicio, debe plantearse la posible exención de dicho contrato de swap o permuta financiera al amparo del artículo 20.uno.18º de la Ley del Impuesto que establece la exención de determinadas operaciones atendiendo a su carácter financiero y dispone en su apartado d) la exención de:

“Las demás operaciones, incluida la gestión, relativas a préstamos o créditos efectuadas por quienes los concedieron en todo o en parte.

La exención no alcanza a los servicios prestados a los de más prestamistas en los préstamos sindicados.

En todo caso, estarán exentas las operaciones de permuta financiera.”.

Por tanto, los contratos de swap en los que las partes no tienen la intención de realizar una entrega o adquisición de materias primas en fecha futura, tendrán la consideración, como ya se ha señalado, de prestación de servicios de carácter financiero, sujetas al Impuesto siempre que se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto, pero que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.uno.18º de la Ley 37/1992, estarán exentas del mismo.

4.- No obstante lo anterior, debe destacarse la doctrina contenida en la consulta V3122-21, de 16 de diciembre de 2021, dictada a la luz de sendos pronunciamientos del Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de mayo de 2020, número 428/2020 (Rec. 34/2018) y de 19 de mayo de 2020, número 483/2020 (Rec. 4855/2018) en las que se plantea, entre otras, la cuestión, con interés casacional, de si se debe considerarse como «operación principal» o «actividad habitual», o, por el contrario, como «operación accesoria» o «actividad no habitual» (en terminología de la Directiva IVA y de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, los ingresos procedentes de la suscripción por una holding de derivados financieros a fin de cubrir riesgos de tipo de cambio o de tipo de interés, cuando también realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, por medio de labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos.

En este sentido, el Alto Tribunal, en la primera de las sentencias referidas, establece lo siguiente en su fundamento de derecho octavo:

“4.4. La sentencia recurrida otorga, erróneamente, una extraordinaria relevancia a dos circunstancias para llegar a la conclusión de que la contratación de derivados constituye para TISA una actividad sujeta a IVA.

La primera es la eventualidad de que TISA, al liquidar el contrato, obtenga una ganancia, esto es, un saldo positivo.

La segunda es la vinculación de esas operaciones de derivados con otras actividades, respecto de las que la suscripción del producto financiero actuaría como garantía de su resultado final.

Ninguna de esas circunstancias, empero, permite extraer esa conclusión pues, como veremos inmediatamente, ni la ganancia eventualmente obtenida al liquidar el producto, ni la finalidad de garantizar otras operaciones propias del giro o tráfico empresarial pueden alterar la verdadera naturaleza de estos productos.

4.5. En el primero de esos elementos (el saldo positivo) la sentencia recurrida confunde el precio del derivado (que es la suma que se abona al banco al suscribir el contrato) con la liquidación del subyacente (que es el saldo -positivo o negativo- en favor o en contra de TISA en función del valor real de ese subyacente al liquidar el contrato).

El hecho de que exista un saldo positivo, esto es, una corriente financiera a favor de TISA no convierte a ésta en prestadora de servicio alguno para la sociedad comercializadora, pues quien presta el servicio es el banco o la entidad financiera y quien lo recibe es la otra parte del negocio.

Llevado a sus últimas consecuencias, el razonamiento expuesto conduciría al absurdo consistente en que la suscripción del producto derivado podría o no ser una prestación de servicio por parte de TISA en atención al resultado final, esto es, al precio del subyacente correspondiente, incorporando a la operación un extraño componente de aleatoriedad que, desde luego, resulta ajeno al concepto de actividad económica que debe presidir la sujeción al tributo indirecto que nos ocupa.

4.6. Tampoco la relación -de garantía o aseguramiento- de la suscripción de productos derivados con otras operaciones de la entidad convierte a esa suscripción en actividad sujeta a IVA en sede de TISA.

Ciertamente -y ya dijimos que esto era un hecho incontrovertido- la finalidad de las operaciones con derivados financieros no es otra que cubrir los riesgos asociados a eventuales fluctuaciones de tipos de cambio o tipos de interés.

Pero esa misma finalidad pone de manifiesto que aquella actividad es puramente accesoria o, si se quiere, instrumental de la que constituye el auténtico giro o tráfico empresarial de la compañía, que es, cabalmente, lo que pretende asegurar a través de la suscripción del instrumento financiero.

En otras palabras, la contratación de derivados financieros no es, en modo alguno, la actividad propia o característica de TISA, pues no está la gestión de flujos financieros entre las operaciones típicas de dicha compañía. Aquella contratación es algo más simple: la adquisición de un producto de quien lo comercializa (el banco o la entidad financiera) con el propósito de asegurar el buen fin de las actividades que -estas sí constituyen la actividad esencial, propia y características de TISA.

5. A modo de conclusión, entendemos (i) que TISA no presta un servicio al contratar el producto derivado y (ii) que solo garantiza con tal suscripción la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias.

Y si ello es así, forzoso será concluir que, a los efectos del artículo 104.Dos de la ley del impuesto, la utilización de derivados financieros por parte de TISA no supone para ella la realización de operaciones sujetas a IVA y, por ello, no pueden formar parte del denominador de la prorrata.”.

En conclusión, por tanto, las operaciones con derivados financieros, que tienen como objeto cubrir fluctuaciones de tipos de cambio o de interés, no constituyen operaciones imputables a quien los contrata en concepto de actividad empresarial en la que ostente la condición de sujeto pasivo, y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de su prorrata.

El criterio anterior ha sido recogido, asimismo, en la reciente Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central nº 00/04122/2016, de 9 de junio de 2020 que viene a sentar el criterio de que los ingresos obtenidos por la contratación de derivados financieros de cobertura no suponen la prestación de un servicio por parte de quien los recibe sino que dicho servicio será imputable, en su caso, a la entidad que presta el propio servicio de cobertura. Dicha Resolución supone un cambio de criterio respecto el manifestado en resoluciones precedentes del mismo tribunal (Resoluciones 00/03764/2012, de 17 de marzo de 2015 y Resolución 00/04832/2012, de 22 de septiembre de 2015).

En consecuencia con todo lo anterior, y descendiendo al supuesto objeto de consulta, este Centro directivo entiende, por tanto, que, en la segunda modalidad de contrato a que se refiere el escrito de consulta, cuando la consultante no tiene intención de entregar o adquirir energía en fecha futura, si no que se pretenden cubrir las diferencias de precio en el precio de la energía y que tiene como objeto la cobertura sobre las fluctuaciones del precio, en caso de producirse una liquidación positiva en favor de los clientes de la entidad consultante, ésta no se establece como intercambio derivado de una contraprestación recíproca entre el prestador y el destinatario de una prestación

Es decir, en caso que surja un ingreso para los clientes de la entidad consultante como consecuencia de la liquidación positiva a su favor, dicho ingreso no retribuye ninguna prestación efectuada por éstos en favor de la consultante. Los clientes se limitan con la contratación de este producto financiero a garantizar la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias.

En consecuencia, las liquidaciones positivas por diferencias a favor de los clientes de la entidad consultante derivadas del contrato de cobertura objeto de consulta no suponen la prestación de servicio alguno realizado por éstos a la entidad consultante y, por tanto, no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, no debiéndose incluir en el denominador de la prorrata. Sí estarán sujetas, sin embargo, las prestaciones de servicio que efectúa la consultante a sus clientes según lo indicado en el punto previo de la presente contestación.

5.- En relación con la obligación de expedir factura, el artículo 164.Uno 3º de la Ley del Impuesto señala que: “Sin perjuicio de lo establecido en el Título anterior, los sujetos pasivos del impuesto estarán obligados, con los requisitos, límites y condiciones que se determinen reglamentariamente, a:

(…)

3.º Expedir y entregar factura de todas sus operaciones, ajustada a lo que se determine reglamentariamente.

(…).”.

El artículo 2, apartado 1, primer párrafo del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación establece lo siguiente:

“1. De acuerdo con el artículo 164.Uno.3.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, los empresarios o profesionales están obligados a expedir factura y copia de esta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del Impuesto, en los términos establecidos en este Reglamento y sin más excepciones que las previstas en él. Esta obligación incumbe asimismo a los empresarios o profesionales acogidos a los regímenes especiales del Impuesto sobre el Valor Añadido.”.

Por su parte, el artículo 3 del mencionado Reglamento de facturación, preceptúa que en su apartado 2 que:

“2. No existirá obligación de expedir factura cuando se trate de las prestaciones de servicios definidas en el artículo 20.uno.16.º y 18.º, apartados a) a n), de la Ley del Impuesto, salvo que:

a) Conforme a las reglas de localización aplicables a las mismas, se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto o en otro Estado miembro de la Unión Europea y estén sujetas y no exentas al mismo.

b) Conforme a las reglas de localización aplicables a las mismas, se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, Canarias, Ceuta o Melilla, estén sujetas y exentas al mismo y sean realizadas por empresarios o profesionales, distintos de entidades aseguradoras, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, entidades gestoras de fondos de pensiones, fondos de titulización y sus sociedades gestoras, entidades de crédito, a través de la sede de su actividad económica o establecimiento permanente situado en el citado territorio.

El Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrá eximir a otros empresarios o profesionales de la obligación de expedir factura, previa solicitud de los interesados, cuando quede justificado por las prácticas comerciales o administrativas del sector de actividad de que se trate o por las condiciones técnicas de expedición de estas facturas.”.

Por tanto, existirá obligación de expedir factura cuando las operaciones exentas, en virtud del artículo 20, apartado uno, número 18º, de la Ley 37/1992, se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, en Canarias, Ceuta o Melilla y las realicen empresarios o profesionales distintos de entidades aseguradoras, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, entidades gestoras de fondos de pensiones, fondos de titulización y sus sociedades gestoras, entidades de crédito, a través de la sede de su actividad económica o establecimiento permanente situado en dicho territorio.

De la información aportada en el escrito de consulta no parece deducirse que la consultante tenga la consideración de entidad aseguradora, sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, entidades gestoras de fondos de pensiones, fondos de titulización y sus sociedades gestoras o entidad de crédito, por lo que, de ser así, existirá obligación de expedir factura a todos los destinatarios de las operaciones consultadas.

6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.