IVA - V1334-22 - 13/06/2022

1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.

El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”.

Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:

“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

(…).”.

En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”.

En consecuencia, la consultante tiene la condición de empresario o profesional y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto.

Por otra parte, el artículo 8.Uno de la Ley 37/1992 dispone lo siguiente:

“Uno. Se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes.

A estos efectos, tendrán la condición de bienes corporales el gas, el calor, el frío, la energía eléctrica y demás modalidades de energía.”.

2.- En relación con el devengo de las operaciones de entrega de energía consultadas, el artículo 75 de la Ley 37/1992 dispone que:

“Uno. Se devengará el Impuesto:

1.º En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable.

(…)

2.º En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas.

(…)

7.º En los arrendamientos, en los suministros y, en general, en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción.

No obstante, cuando no se haya pactado precio o cuando, habiéndose pactado, no se haya determinado el momento de su exigibilidad, o la misma se haya establecido con una periodicidad superior a un año natural, el devengo del Impuesto se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente al periodo transcurrido desde el inicio de la operación, o desde el anterior devengo, hasta la citada fecha.

(…).”.

Por tanto, respecto del contrato consultado referente a la entrega de energía, dará lugar al devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, en el momento en que sea exigible la parte del precio correspondiente a cada percepción, precio que, según la información aportada será aquel que la energía tenga en el momento de producirse el suministro.

3.- Según el escrito de consulta, la consultante firmará con algunos clientes un segundo contrato, para cubrir la volatilidad de los precios de la energía, que cubrirá las diferencias de precio que se hayan producido entre el precio de la energía en el momento del suministro y el precio asegurado con el cliente. De la descripción de los hechos que se hace en el escrito de consulta resulta que los clientes de la entidad consultante firmarán un contrato de cobertura con la finalidad de reducir el riesgo derivado de la fluctuación de los precios de compra/venta de energía.

Por tanto, en dicho contrato se produce una liquidación de diferencias entre un precio fijo, precio de referencia pactado con la consultante, y un precio variable. En caso de que, al vencimiento del periodo pactado, el precio fijo fuese superior al precio variable, los clientes de la consultante deberán pagar la diferencia a ésta. Por el contrario, si el precio fijo fuese inferior al variable, será la consultante la que debe pagar la diferencia a los clientes que han suscrito el contrato.

En ningún caso, el segundo contrato objeto de consulta dará lugar a la entrega del subyacente a que se refiere, esto es, a la entrega de la energía. La finalidad, por tanto, de la contratación de este producto por parte de los clientes que así lo hagan es asegurar un determinado precio del subyacente como salvaguarda de las oscilaciones del precio del mercado, aunque se referencien y liquiden en relación con el precio de un subyacente físico.

En relación con este tipo de operaciones, el criterio reiterado de este Centro directivo era el considerar que su liquidación, a través del sistema de diferencias en favor de una u otra parte, estaba sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido constituyendo una actividad financiera, si bien dichas operaciones, en caso de arrojar resultado positivo, estaría exenta en virtud del artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992. Además, la contratación de este tipo de productos podía influir en el cálculo de la prorrata al considerarse como operaciones financieras habituales.

No obstante, la doctrina de este Centro directivo ha sido matizada en la contestación vinculante con número de referencia V3122-21, de 16 de diciembre de 2021, a la luz de sendos pronunciamientos del Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de mayo de 2020, número 428/2020 (Rec. 34/2018) y de 19 de mayo de 2020, número 483/2020 (Rec. 4855/2018) en los que se plantea, entre otras, la cuestión, con interés casacional, de si se debe considerarse como «operación principal» o «actividad habitual», o, por el contrario, como «operación accesoria» o «actividad no habitual» (en terminología de la Directiva IVA y de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, los ingresos procedentes de la suscripción por una holding de derivados financieros a fin de cubrir riesgos de tipo de cambio o de tipo de interés, cuando también realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, por medio de labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos.

En este sentido, el Alto Tribunal, en la primera de las sentencias referidas, establece lo siguiente en su fundamento de derecho octavo:

“4.4. La sentencia recurrida otorga, erróneamente, una extraordinaria relevancia a dos circunstancias para llegar a la conclusión de que la contratación de derivados constituye para TISA una actividad sujeta a IVA.

La primera es la eventualidad de que TISA, al liquidar el contrato, obtenga una ganancia, esto es, un saldo positivo.

La segunda es la vinculación de esas operaciones de derivados con otras actividades, respecto de las que la suscripción del producto financiero actuaría como garantía de su resultado final.

Ninguna de esas circunstancias, empero, permite extraer esa conclusión pues, como veremos inmediatamente, ni la ganancia eventualmente obtenida al liquidar el producto, ni la finalidad de garantizar otras operaciones propias del giro o tráfico empresarial pueden alterar la verdadera naturaleza de estos productos.

4.5. En el primero de esos elementos (el saldo positivo) la sentencia recurrida confunde el precio del derivado (que es la suma que se abona al banco al suscribir el contrato) con la liquidación del subyacente (que es el saldo -positivo o negativo- en favor o en contra de TISA en función del valor real de ese subyacente al liquidar el contrato).

El hecho de que exista un saldo positivo, esto es, una corriente financiera a favor de TISA no convierte a ésta en prestadora de servicio alguno para la sociedad comercializadora, pues quien presta el servicio es el banco o la entidad financiera y quien lo recibe es la otra parte del negocio.

Llevado a sus últimas consecuencias, el razonamiento expuesto conduciría al absurdo consistente en que la suscripción del producto derivado podría o no ser una prestación de servicio por parte de TISA en atención al resultado final, esto es, al precio del subyacente correspondiente, incorporando a la operación un extraño componente de aleatoriedad que, desde luego, resulta ajeno al concepto de actividad económica que debe presidir la sujeción al tributo indirecto que nos ocupa.

4.6. Tampoco la relación -de garantía o aseguramiento- de la suscripción de productos derivados con otras operaciones de la entidad convierte a esa suscripción en actividad sujeta a IVA en sede de TISA.

Ciertamente -y ya dijimos que esto era un hecho incontrovertido- la finalidad de las operaciones con derivados financieros no es otra que cubrir los riesgos asociados a eventuales fluctuaciones de tipos de cambio o tipos de interés.

Pero esa misma finalidad pone de manifiesto que aquella actividad es puramente accesoria o, si se quiere, instrumental de la que constituye el auténtico giro o tráfico empresarial de la compañía, que es, cabalmente, lo que pretende asegurar a través de la suscripción del instrumento financiero.

En otras palabras, la contratación de derivados financieros no es, en modo alguno, la actividad propia o característica de TISA, pues no está la gestión de flujos financieros entre las operaciones típicas de dicha compañía. Aquella contratación es algo más simple: la adquisición de un producto de quien lo comercializa (el banco o la entidad financiera) con el propósito de asegurar el buen fin de las actividades que -estas sí constituyen la actividad esencial, propia y características de TISA.

5. A modo de conclusión, entendemos (i) que TISA no presta un servicio al contratar el producto derivado y (ii) que solo garantiza con tal suscripción la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias.

Y si ello es así, forzoso será concluir que, a los efectos del artículo 104.Dos de la ley del impuesto, la utilización de derivados financieros por parte de TISA no supone para ella la realización de operaciones sujetas a IVA y, por ello, no pueden formar parte del denominador de la prorrata.”.

En conclusión, por tanto, las operaciones con derivados financieros, que tienen como objeto cubrir fluctuaciones de tipos de cambio o de interés, no constituyen operaciones imputables a quien los contrata en concepto de actividad empresarial en la que ostente la condición de sujeto pasivo, y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de su prorrata.

El criterio anterior ha sido recogido, asimismo, en la reciente Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central nº 00/04122/2016, de 9 de junio de 2020 que viene a sentar el criterio de que los ingresos obtenidos por la contratación de derivados financieros de cobertura no suponen la prestación de un servicio por parte de quien los recibe sino que dicho servicio será imputable, en su caso, a la entidad que presta el propio servicio de cobertura. Dicha Resolución supone un cambio de criterio respecto el manifestado en resoluciones precedentes del mismo tribunal (Resoluciones 00/03764/2012, de 17 de marzo de 2015 y Resolución 00/04832/2012, de 22 de septiembre de 2015).

4.- En consecuencia con todo lo anterior, y descendiendo al supuesto objeto de consulta, este Centro directivo entiende, por tanto, que, en el segundo contrato a que se refiere el escrito de consulta, que tiene como objeto la cobertura sobre las fluctuaciones del precio asociadas a una materia prima como es la energía, en caso de producirse una liquidación positiva en favor de los clientes que han firmado este segundo contrato, ésta no se establece como intercambio derivado de una contraprestación recíproca entre el prestador y el destinatario de una prestación.

Es decir, en caso de que surja un ingreso para los clientes que firman el contrato con la consultante como consecuencia de la liquidación positiva a su favor, dicho ingreso no retribuye ninguna prestación efectuada por estos clientes en favor de la consultante. Los clientes se limitan con la contratación de este producto financiero a garantizar la cobertura de ciertos riesgos.

En consecuencia, las liquidaciones positivas por diferencias a favor de los clientes de la entidad consultante derivadas del contrato de cobertura objeto de consulta no suponen la prestación de servicio alguno realizado por estos en favor de la consultante y, por tanto, no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, no debiéndose incluir en el denominador de la prorrata.

5.- Sin embargo, en atención a las mismas sentencias, debe concluirse que la firma de estos contratos por la entidad consultante supone el desarrollo de una actividad por ésta, que estará prestando a sus clientes la cobertura frente a la oscilación de los precios de mercado a cambio de un precio, servicio que sí estará sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este sentido, es criterio de este Centro directivo que estas operaciones financieras constituyen prestaciones de servicios que estarán sujetas y exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.Uno.18º, letra k), de la Ley 37/1992 que dispone la exención para, entre otras operaciones financieras:

“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:

a') Los representativos de mercaderías.

(…).”.

Por otra parte, estas operaciones financieras exentas que se liquidan por diferencias deben analizarse a efectos de su incidencia en el régimen de deducción de la consultante.

En efecto, en relación con el derecho a la deducción, el artículo 94 de la Ley 37/1992 establece que los sujetos pasivos podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido en la medida en que los bienes o servicios, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, si el sujeto pasivo efectuara conjuntamente entregas de bienes o prestaciones de servicios que originen el derecho a la deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del citado derecho deberá aplicar la regla de la prorrata de deducción en los términos previstos en los artículos 102 y siguientes de la Ley del Impuesto, pudiendo optar el sujeto pasivo por la aplicación de la prorrata especial cuando no fuera obligatoria o, en su caso, aplicar la prorrata general, que también deberá tenerse en cuenta en relación con la deducción de los bienes y servicios sólo en parte utilizados por la consultante en la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción, cuando aplique la prorrata especial de deducción.

En relación con el cálculo de la prorrata general, el apartado tres del artículo 104 de la Ley 37/1992, señala una serie de partidas que no han de computarse en ninguno de los términos del porcentaje de prorrata, citando en su número 4º las siguientes:

"El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo.

En todo caso se reputará actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo la de arrendamiento.

Tendrán la consideración de operaciones financieras a estos efectos las descritas en el artículo 20, apartado uno, número 18º de esta Ley, incluidas las que no gocen de exención.".

A este respecto, hay que tener en cuenta que el artículo 104.Tres.4º de la Ley 37/1992 es transposición al derecho interno del artículo 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, según el cual para el cálculo de la prorrata de deducción se excluirá “la cuantía del volumen de negocios relativo a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras ".

En consecuencia, el derecho a la deducción de cuotas soportadas con ocasión de la adquisición de bienes y servicios, exige que quien las haya soportado realice actividades económicas, es decir, actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley. Por ello, en lo que aquí interesa, se trataría de actuar en dos etapas, una primera consistente en determinar si las operaciones financieras realizadas por la consultante pueden considerarse como actividad financiera y, en caso de respuesta afirmativa, en una segunda etapa, determinar si dichas operaciones financieras pueden considerarse como actividad empresarial no habitual o accesoria en los términos de la Directiva.

En relación con la primera cuestión, este Centro directivo se ha pronunciado en las contestaciones vinculantes con número de referencia V2335-08, de 19 de octubre y V1090-10 de 24 mayo, relativas a las operaciones efectuadas en las subastas CESUR en el mercado a plazo de la electricidad, según regulación del Real Decreto 302/2011, de 4 de marzo, sobre la naturaleza de las operaciones financieras que se liquidan por diferencias, estableciendo en la contestación vinculante con número de referencia V2335-08 lo siguiente:

“Cuestión distinta es determinar la naturaleza de estas liquidaciones diarias cuando se refieren a contratos de futuro de naturaleza financiera. Hay que tener en cuenta que estos contratos sobre derivados financieros incorporan la liquidación por diferencias como una propia consecuencia de su naturaleza contractual pero su finalidad es dotar de liquidez al mercado a plazo. En este sentido, las entidades que participan en el mercado a plazo deben aportar unas determinadas garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus posiciones, pero como ya se ha señalado, la liquidación la realiza la entidad gestora que tiene la condición de cámara de compensación.

De las especiales circunstancias del mercado descrito y de su funcionamiento cabe concluir, a la vista de la información aportada que, estas liquidaciones de efectivo, no son contraprestación de ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”.

Del propio tenor literal de la consulta se desprende que las especiales circunstancias del mercado de la electricidad justifican un tratamiento separado, de donde se puede concluir que dichos criterios no resultan extensivos a otros mercados financieros cuya regulación difiere del aplicable en el mercado de la electricidad.

Debe tenerse en cuenta que las operaciones financieras objeto de consulta prestadas por la consultante a sus clientes en la segunda modalidad de contratos, aunque tratan de asegurar las fluctuaciones del precio de la energía eléctrica, no se vinculan al mercado de la electricidad en los términos señalados en la referida contestación vinculante con número de referencia V2335-08 y, por tanto, su liquidación estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido constituyendo actividad financiera realizada por la consultante que estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En segundo lugar, respecto de la habitualidad, o accesoriedad en los términos de la Directiva de estas operaciones financieras para la consultante, es importante señalar que la Directiva 2006/112/CEE no contiene una definición de “operaciones accesorias”. La Ley 37/1992 traspuso el concepto mediante la alusión a operaciones no habituales si bien tampoco estableció una definición de las mismas, limitándose a aclarar que las operaciones de arrendamiento se consideran como operaciones habituales.

El Diccionario de la Real Academia Española define lo accesorio como “aquello que depende del principal o se le une por accidente”. La aplicación de este concepto a la Directiva y la Ley 37/1992 significaría que las operaciones accesorias analizadas no estén directamente incluidas en la actividad principal pero guardan una estrecha relación con ella y que las mismas, en volumen, no deberían superar al de la actividad principal.

De ello se deduce que, en principio, las operaciones accesorias deben cumplir dos requisitos acumulativos. El primero, de carácter cualitativo, es la existencia de cierta relación con la actividad principal, y el segundo, de carácter cuantitativo, es que dichas operaciones no sean más importantes que aquélla.

La valoración del cumplimiento de estos requisitos es una cuestión fáctica que dependerá como ya se ha avanzado de cada caso concreto. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida, entre otras en la Sentencia de 29 de abril de 2004, EDM, en el Asunto C-77/01, en la que el Tribunal analizó un supuesto de una entidad que tenía como actividad principal la gestión de sus participaciones y la investigación científica y tecnológica en el sector minero con vistas a invertir en dicho sector, se extraen las siguientes conclusiones en relación con los requisitos señalados:

En relación con el requisito cualitativo, la sentencia indica que se deberá valorar si las operaciones financieras suponen una utilización muy limitada de bienes o servicios por los que se debe pagar el Impuesto.

En cuanto al requisito cuantitativo admite una mayor flexibilización pues señala que “la magnitud de los ingresos generados por las operaciones financieras comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva puede constituir un indicio de que estas operaciones no deben considerarse accesorias. Sin embargo, el hecho de que tales operaciones generen ingresos superiores a los producidos por la actividad indicada como principal por la empresa de que se trata no puede excluir, por sí solo, la calificación de aquéllas como «operaciones accesorias».” Mención que debe entenderse al ciclo propio de la actividad de una empresa, pues el hecho que en determinados periodos puntuales un sujeto pasivo obtenga ingresos financieros superiores a los de su actividad principal no debe excluirlos automáticamente del concepto de operaciones accesorias en el buen entender que en la mayoría de los años de actividad esta situación sería la contraria.

En definitiva, que será la valoración conjunta de ambos requisitos, en cada caso concreto, la que permita determinar la accesoriedad o no de las operaciones.

La aplicación de los criterios señalados al supuesto consultado, determina que las operaciones objeto de consulta concertadas con algunos clientes en virtud del segundo contrato consultado, constituyen operaciones sujetas y exentas del Impuesto que han de considerarse habituales para la consultante y que, en consecuencia, deberán tenerse en cuenta a efectos de la determinación del régimen de deducción de la consultante y, en particular, a efectos del cálculo de la prorrata general de deducción a que se refiere el artículo 104 de la Ley 37/1992.

Por tanto, la firma de la segunda modalidad de contratos consultada por la consultante con sus clientes, dará lugar a la realización por esta de operaciones sujetas y exentas del Impuesto sobre el valor Añadido, con carácter habitual y que, por tanto, deberán tenerse en cuenta a efectos del cálculo de su prorrata de deducción.

6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.