IVA - V1654-22 - 08/07/2022

1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.

Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:

“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

(…)

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

(…).”.

En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”.

En consecuencia, la consultante tiene la condición de empresario o profesional y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto.

2.- Por lo que respecta al tratamiento de las operaciones descritas en el cuerpo de consulta a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, cabe traer a colación, con carácter previo, parte de la normativa sectorial aplicable en la materia.

En este sentido cabe destacar que la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (BOE del 29 de junio) ha derogado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. No obstante, los artículos que se van a reproducir correspondientes a la nueva normativa se recogían con la misma literalidad en la norma derogada.

En el Título V de la Ley 11/2022 se regula el “Dominio público radioeléctrico” estableciendo el artículo 85, en su apartado primero (antiguo artículo 60, apartado primero de la Ley 9/2014) lo siguiente:

“1. El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, cuya titularidad y administración corresponden al Estado. Dicha administración se ejercerá de conformidad con lo dispuesto en este título y en los tratados y acuerdos internacionales en los que España sea parte, atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales.”.

Por su parte, el artículo 88 de la citada Ley 11/2022 regula los “Títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico” (antiguo artículo 62 de la Ley 9/2014), estableciendo que:

“1. El uso del dominio público radioeléctrico podrá ser común, especial o privativo.

El uso común del dominio público radioeléctrico no precisará de ningún título habilitante y se llevará a cabo en las bandas de frecuencias y con las características técnicas que se establezcan al efecto. No obstante, los operadores que hagan uso de bandas de frecuencias de uso común deberán comunicar a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales los siguientes datos:

(…)

El uso especial del dominio público radioeléctrico es el que se lleve a cabo de las bandas de frecuencias habilitadas para su explotación de forma compartida, sin limitación de número de operadores o usuarios y con las condiciones técnicas y para los servicios que se establezcan en cada caso.

El uso privativo del dominio público radioeléctrico es el que se realiza mediante la explotación en exclusiva o por un número limitado de usuarios de determinadas frecuencias en un mismo ámbito físico de aplicación.

(…)

3. Los títulos habilitantes mediante los que se otorguen derechos de uso del dominio público radioeléctrico revestirán la forma de autorización general, autorización individual, afectación o concesión administrativas. El plazo para el otorgamiento de los títulos habilitantes será de seis semanas desde la entrada de la solicitud en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente, sin perjuicio de lo establecido para los derechos de uso con limitación de número. Dicho plazo no será de aplicación cuando sea necesaria la coordinación internacional de frecuencias o afecte a reservas de posiciones orbitales.”.

En consecuencia, de la escasa información suministrada en el escrito de consulta y de acuerdo con la normativa sectorial transcrita, en la medida que la cesión de uso del dominio público radioeléctrico a la entidad consultante mediante la asignación de una serie de radiofrecuencias se instrumentalizase mediante el otorgamiento de una concesión o autorización administrativa, dicha operación no estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.9º de la Ley 37/1992 sin perjuicio de la tributación que corresponda por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Por tanto, la administración pública concedente de las radiofrecuencias objeto de consulta no deberá repercutir cuota alguna del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con los importes que perciba de la consultante.

3.- Sin perjuicio de lo anterior, del escrito de consulta parece deducirse que la consultante va a realizar transacciones con las radiofrecuencias concedidas. En este sentido, el artículo 97 de la Ley 11/2022 regula el denominado “Mercado secundario en el dominio público radioeléctrico” (antiguo artículo 67 de la Ley 9/2014) en el siguiente sentido:

“Artículo 97 Mercado secundario en el dominio público radioeléctrico

1. Los títulos habilitantes de uso del dominio público radioeléctrico podrán ser transferidos y los derechos de uso del dominio público radioeléctrico podrán ser objeto de cesión, utilización o mutualización, ya sea de forma total o parcial, en las condiciones de autorización que se establezcan mediante real decreto.

En dicho real decreto se identificarán igualmente las bandas de frecuencia en las que no se pueden efectuar operaciones de transferencia de títulos o cesión, utilización o mutualización de derechos de uso de dominio público radioeléctrico.

2. En el caso de la cesión, utilización o mutualización, en ningún caso se eximirá al titular del derecho de uso de las obligaciones asumidas frente a la Administración. Cualquier transferencia de título habilitante o cesión, utilización o mutualización de derechos de uso del dominio público radioeléctrico deberá en todo caso respetar las condiciones técnicas de uso establecidas en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias o en los planes técnicos o las que, en su caso, estén fijadas en las medidas técnicas de aplicación de la Unión Europea.

3. Mediante dicho real decreto se establecerán también las restricciones a la transferencia, cesión, utilización o mutualización de derechos individuales de uso de radiofrecuencias cuando dichos derechos se hubieran obtenido inicialmente de forma gratuita.”.

En virtud de lo anterior, los títulos habilitantes de uso del dominio público radioeléctrico pueden ser transferidos y los derechos de uso del dominio público pueden ser objeto de cesión posterior, hecho que parece concurrir en la entidad consultante que alude a la obtención de ingresos derivados de la comercialización de las radiofrecuencias asignadas.

En este sentido, dichas operaciones posteriores tendrían la consideración de prestaciones de servicios sujetas al Impuesto en virtud del artículo 11 de la Ley 37/1992 en concepto de “cesiones del uso o disfrute de bienes" y a las que entiende este Centro directivo no sería de aplicación el supuesto de no sujeción analizado en el apartado anterior. Dichas prestaciones de servicios tributarían al tipo general del Impuesto del 21 por ciento.

Lo anterior se deduce del criterio reiterado manifestado por este Centro directivo en relación con las cesiones de los derechos derivados de una concesión administrativa por parte del concesionario y cuyo criterio sería extrapolable al supuesto objeto de consulta, por todas, la contestación vinculante de 5 de enero de 2022, número V0036-22, que establece lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 7, número 9º, de la Ley 37/1992, recogido anteriormente, la concesión para la gestión del servicio, en la medida en que puede ser considerada como una concesión administrativa, es una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. Por consiguiente, al encontrarnos, de acuerdo con el escrito de consulta, en presencia de una concesión administrativa no encuadrada en los supuestos de excepción previstos en el artículo 7.9º de la Ley 37/1992, transcrito anteriormente, se trataría de una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido sin perjuicio de la tributación que corresponda por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En consecuencia, la administración concedente no deberá repercutir cuota alguna del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con el canon de explotación que perciba de la consultante.

Finalmente, conviene puntualizar que la no sujeción se refiere únicamente al otorgamiento inicial de la concesión y no a las cesiones o transmisiones del derecho concesional que pudiera efectuar con posterioridad el concesionario. Del mismo modo, tampoco alcanza la no sujeción a las entregas de bienes y prestaciones de servicios que efectúe el concesionario a favor de los destinatarios del servicio objeto de concesión.”.

Por todo ello, este Centro directivo le informa que, en aplicación de lo anteriormente expuesto, debe concluirse que estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la transmisión de derechos derivados de la autorización o concesión administrativa a terceros efectuada por la entidad consultante en tanto que, como empresario o profesional, conforme a lo previsto en el artículo 5, apartado uno, letra c) de la Ley 37/1992 lleva a cabo la cesión de bienes o derechos afectos a su patrimonio empresarial o profesional.

Junto con la anterior actividad, también se deduce, de la información suministrada, que la entidad consultante va a realizar la venta o alquiler de los dispositivos electrónicos correspondientes. En este caso, estaremos ante entregas de bienes definidas en el artículo 8 o bien ante prestaciones de servicios definidas en el artículo 11 de la Ley en función de que la operación implique la transmisión del poder de disposición de los bienes al destinatario o simplemente la cesión de su uso.

En cualquier caso, dichas operaciones tributarían, igualmente, al tipo general del Impuesto del 21 por ciento.

4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.