IVA - V2384-22 - 16/11/2022

1.- El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), dispone que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.

El artículo 5.Uno de la misma Ley establece que a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.”.

El apartado Dos del artículo 5 señala que “Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”.

Las entidades de capital-riesgo se encuentran reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

El artículo 5 de dicho texto legal señala que dicha ley será de aplicación a:

“a) A las ECR y a las EICC que tengan su domicilio social en España, en el caso de sociedades, o que se hayan constituido en España, en el caso de fondos.

(…)

f) A los Fondos de Capital Riesgo Europeos (FCRE) regulados por el Reglamento (UE) n.º 345/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de capital riesgo europeos, que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades, que se hayan constituido en España en el caso de fondos, o que se comercialicen en España en virtud de dicho Reglamento europeo.

g) A los Fondos de Emprendimiento Social Europeo (FESE) regulados por el Reglamento (UE) n.º 346/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de emprendimiento social europeos, que tengan su domicilio social en España en el caso de sociedades, que se hayan constituido en España en el caso de fondos, o que se comercialicen en España en virtud de dicho Reglamento europeo.

(…).”.

Por tanto, la Ley 22/2014 citada será de aplicación a todos los vehículos que el consultante pretende promover tanto en su forma de Sociedad de Capital Riesgo, Fondo de Capital Riesgo Europeo (FCRE) o Fondo de Emprendimiento Social Europeo (FESE).

El artículo 3 de dicha Ley señala que las entidades de capital-riesgo (ECR) podrán adoptar la forma de sociedad de capital riesgo (SCR) o de fondos de capital-riesgo.

En este sentido los artículos 26.1 y 30.1 de dicho texto legal definen de forma respectiva las SCR los FCR de la siguiente forma:

“Artículo 26.1

Las SCR son entidades de capital-riesgo que revisten la forma de sociedades anónimas. Podrán realizar las actividades enunciadas en los artículos 9 y 10 por ellas mismas o a través de una SGEIC.

“Artículo 30.1.

Los FCR son patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo. Sus actividades, principal y complementarias, son las previstas, con carácter general, para las entidades de capital-riesgo definidas en los artículos 9 y 10 y corresponde a la sociedad gestora su realización.”.

En cuanto a los FCRE y los FESE el artículo 38 señala que les será de aplicación respectivamente el régimen aplicable a las sociedades o fondos de capital riesgo, respectivamente, con determinadas especialidades.

La cuestión a analizar, en particular, es si un fondo de capital-riesgo o una sociedad de capital riesgo tienen dicha condición de empresario o profesional en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

La condición de empresario o profesional en el Impuesto sobre el Valor Añadido está subordinada al desarrollo de una actividad empresarial entendiendo que se desarrolla tal actividad cuando suponga la organización de factores de producción en orden a la prestación de bienes o servicios al mercado y asumiéndose los riesgos que de ello pueda llegar a derivarse. Por tanto, será el cumplimiento de tales requisitos los que determinen la condición de empresario o profesional de un fondo o sociedad de capital-riesgo.

En relación con las sociedades de capital-riesgo, las mismas deben presumirse como empresarios o profesionales en los términos previstos en el apartado b) del citado artículo 5.Uno de la Ley del Impuesto que reputa como empresario o profesional a las sociedades mercantiles salvo prueba en contrario. El artículo 26.1 de la Ley 26/2014 establece que las sociedades de capital riesgo revestirán la forma de sociedad anónima por lo que debe presumirse que las mismas ostentan la condición de empresario o profesional.

En cuanto a los fondos de capital-riesgo es preciso tener en cuenta la reciente resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 22 de septiembre de 2021, en donde se analizaban si los fondos de inversión deben incluirse en el Registro de Grandes Empresas.

Las conclusiones del TEAC son concluyentes:

“Así pues, de acuerdo con lo anterior, no ejerciendo los Fondos de inversión una actividad empresarial por cuenta propia y con ordenación de los medios de producción, al tiempo que no intervienen en la producción o distribución de bienes o servicios, sino que son un patrimonio separado e independiente de las entidades que los promueven y gestionan, careciendo de personalidad jurídica, con una regulación tributaria específica, cuya propiedad es de los partícipes, si bien es gestionada por la entidad gestora contratada al efecto, por cuya actividad recibe una retribución, y procediendo sus ingresos únicamente de los intereses, dividendos o variaciones patrimoniales de su propio patrimonio, que no participan de la naturaleza de actividad económica, no podemos sino estimar las pretensiones actoras al respecto, siendo plenamente aplicable al caso que nos ocupa el criterio establecido por este Tribunal en la citada resolución de 21-06-2021 (RG 3722/18-DYCTEA).”.

Pues bien en el caso de los Fondos de Capital Riesgo, su naturaleza se caracteriza por ser un patrimonio común de unos inversores cuyo objetivo es canalizar financiación forma directa o indirecta a empresas, siendo una fórmula de inversión sin personalidad jurídica, que administra dicho patrimonio a través de una Sociedad Gestora del Capital Riesgo, que tampoco es la propietaria de los fondos, sino la que los gestiona bajo los principios previstos en la Ley 22/2014, todo lo que resulta difícilmente conciliable con la premisa de que el fondo de capital-riesgo asuma el riesgo inherente al desarrollo de toda actividad empresarial.

Por todo lo anterior puede concluirse que los Fondos de Capital-riesgo Europeos y los Fondos de Emprendimiento Social Europeo que compartan los criterios establecidos por el TEAC no tienen la condición de empresario o profesional en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.- Asimismo, la consultante se cuestiona si al servicio de análisis financiero prestado a las entidades de capital riesgo y a sus entidades gestoras se le aplica la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido relativa a la gestión de fondos comunes de inversión.

El Anexo I, sección B, punto 5, de la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2004 de Mercados De Instrumentos Financieros (MiFID II) establece como servicios auxiliares de la inversión:

“5) Informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones en instrumentos financieros.”.

El Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, por el que se complementa la Directiva 2014/65/UE establece en su considerando 17 que “la formulación de una recomendación general sobre una operación con un instrumento financiero o un tipo de instrumento financiero constituye la prestación de un servicio auxiliar según figura en el anexo I, sección B, punto 5, de la Directiva 2014/65/UE y, en consecuencia, la Directiva 2014/65/UE y las salvaguardas que prevé son aplicables a dicha recomendación.”.

El artículo 36 de dicho Reglamento delegado señala lo siguiente:

“1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 37, se entenderá por informe de inversiones todo informe u otra información que recomiende o que proponga una estrategia de inversión, de forma explícita o implícita, referente a uno o varios instrumentos financieros o emisores de instrumentos financieros, incluido cualquier dictamen sobre el valor o el precio actual o futuro de tales instrumentos, destinado a los canales de distribución o al público, y en relación con el cual se cumplan las siguientes condiciones:

a) que el informe o información responda a la denominación o descripción de informe de inversiones o términos similares, o en todo caso se presente como explicación objetiva o independiente del objeto de la recomendación;

b) que, si la recomendación en cuestión es realizada por una empresa de servicios de inversión a un cliente, no constituya prestación de asesoramiento en materia de inversión a efectos de la Directiva 2014/65/UE.

2. Una recomendación del tipo contemplado en el artículo 3, apartado 1, punto 35, del Reglamento (UE) n.o 596/2014 y que no cumpla las condiciones establecidas en el apartado 1 se considerará una comunicación publicitaria a efectos de la Directiva 2014/65/UE, y las empresas de servicios de inversión que presenten o difundan esa recomendación deberán cerciorarse de que se identifica claramente como tal. Además, las empresas velarán por que toda recomendación de este tipo contenga una declaración clara y destacada (o, en el caso de una recomendación oral, de efecto equivalente) de que aquella no se ha elaborado con arreglo a las disposiciones legales orientadas a promover la independencia de los informes de inversiones, y de que no existe prohibición alguna que impida la negociación antes de la divulgación de los informes de inversiones.”.

Pues bien, el servicio de análisis o investigación (también conocido en su acepción inglesa como “research”) está regulado en nuestro ordenamiento jurídico interno en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, en cuyo artículo 141, apartado e) establece como un servicio auxiliar de la inversión:

“e) La elaboración de informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016.

En cualquier caso, las recomendaciones que no cumplan las dos condiciones establecidas en el artículo 36.1 del Reglamento Delegado (UE) nº. 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016, tendrán la consideración de comunicaciones publicitarias, debiendo las empresas de servicios y actividades de inversión que las presenten o difundan garantizar que se las identifica claramente como tales.

Además, la recomendación deberá contener una declaración clara y destacada, o en el caso de recomendaciones orales, medida de efecto equivalente, de que aquella no se ha elaborado con sujeción a las disposiciones normativas orientadas a promover la independencia de los informes de inversiones y de que no existe prohibición alguna que impida la negociación antes de la difusión del informe.”.

Planteada la cuestión en estos términos procede analizar si la prestación de un servicio de análisis o investigación como el controvertido puede quedar sujeta y exenta del Impuesto.

Como primera aproximación cabe recordar que los servicios de asesoramiento financiero están sujetos y no exentos del Impuesto. Por tanto, con carácter general puede concluirse que los servicios de análisis o investigación prestados por intermediarios financieros serán servicios sujetos y no exentos del Impuesto.

No obstante lo anterior, la siguiente cuestión a analizar es si el servicio de análisis o investigación queda sujeto pero exento cuando el destinatario del mismo es un fondo común de inversión en los términos previstos por la Directiva e interpretados por nuestro ordenamiento jurídico.

3.- De conformidad con lo previsto en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n), de la Ley 37/1992, resulta lo siguiente:

"Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:

18º. Las siguientes operaciones financieras:

(…)

n) La gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica.".

Este precepto suponía la transposición al ordenamiento interno del artículo 13, parte B, letra d), 6), de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido. Desde el 1 de enero de 2007, la Sexta Directiva ha sido reemplazada por la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006). El artículo 135, apartado 1, letra g) de este nuevo texto recoge la previsión del ya derogado artículo 13 de la Sexta Directiva.

“Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:

(…)

g) la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros.”.

Sobre la interpretación de dicha exención se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 4 de mayo de 2006 (asunto C-169/04, Abbey National) y de 7 de marzo de 2013, (Asunto C-275/11, GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH).

Los criterios recogidos por el Tribunal de Justicia fueron asumidos por este Centro directivo en diversas contestaciones, entre las que cabe mencionar, la contestación vinculante V2495-13, de 25 de julio o, más recientemente, la contestación vinculante V0493-15, de 6 de febrero.

El alcance de la referida exención ha sido analizado expresamente por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 4 de mayo de 2006. En dicha sentencia se establecen los criterios siguientes, de interés a efectos de la contestación a la consulta planteada:

a) En primer lugar, el Tribunal señala (apartado 38 de la sentencia) que “según reiterada jurisprudencia, las exenciones previstas por el artículo 13 de la Sexta Directiva constituyen conceptos autónomos del Derecho Comunitario que deben definirse para toda la Comunidad y que tienen por objeto evitar que se produzcan divergencias de un Estado miembro a otro a la hora de aplicar el régimen del IVA”. En este sentido considera el Tribunal que cuando el artículo 13.B.d).6 se remite a las definiciones de los Estados miembros lo hace únicamente en cuanto al concepto de “fondos comunes de inversión” (apartado 41 de la sentencia), y no en cuanto al concepto de “gestión” de tales fondos comunes de inversión, el cual constituye un concepto autónomo del Derecho comunitario cuyo contenido no pueden modificar los Estados miembros (apartado 43 de la sentencia y 1 del fallo de la misma).

b) En segundo término, destaca el Tribunal (apartado 53 de la sentencia) que el referido artículo 13.B.d).6 “se refiere a los fondos comunes de inversión, con independencia de su forma jurídica. Por tanto, se hallan comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición tanto los organismos de inversión colectiva que revisten forma contractual, o de “trust”, como aquellos que revisten forma estatutaria.”.

El concepto de fondo de común de inversión ha sido objeto de trasposición por el ordenamiento jurídico español en el artículo 20.Uno.18º.n) de la Ley del Impuesto ya citado que establece la exención en la gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, Entidades de Capital Riesgo, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación.

En relación con la exención de los servicios prestados por un tercero a un fondo común de inversión, el Tribunal de Justicia, estableció en dicha sentencia los siguientes criterios:

“71 En consecuencia, los servicios prestados deben afectar a los elementos específicos y esenciales de la gestión de fondos comunes de inversión. Una mera prestación material o técnica como la puesta a disposición de un sistema informático no queda cubierta por el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva (véase, en este sentido, por lo que se refiere al artículo 13, parte B, letra d), número 3, la sentencia SDC, antes citada, apartado 66).

72 Por consiguiente, procede declarar que el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que los servicios de gestión administrativa y contable de los fondos prestados por un gestor tercero se hallan comprendidos en el concepto de «gestión de fondos comunes de inversión» si forman un conjunto diferenciado, considerado globalmente, y son específicos y esenciales para la gestión de fondos comunes de inversión.”.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 7 de marzo de 2013, amplió el ámbito de la exención a los servicios de asesoramiento a un fondo común de inversión cuando se den determinadas circunstancias.

En relación con el objeto de la consulta son relevantes los siguientes apartados de dicha sentencia:

“23 De lo anterior resulta que, para determinar si los servicios de asesoramiento en inversión de valores mobiliarios prestados por un tercero a una SGI están comprendidos en el concepto de «gestión de fondos comunes de inversión» a efectos de la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, procede, como señaló el Abogado General en los puntos 27 y 31 de sus conclusiones, examinar si el servicio de asesoramiento en inversión de valores mobiliarios prestado por un tercero tiene una vinculación intrínseca con la actividad propia de una SGI, de modo que cumple las funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión.

24 A este respecto, procede señalar que servicios consistentes en formular recomendaciones de compra y venta de activos a una SGI tienen una vinculación intrínseca con la actividad específica de ésta, que consiste, como se ha recordado en el apartado 22 de la presente sentencia, en la inversión colectiva en valores mobiliarios de los fondos obtenidos del público.

25 El hecho de que los servicios de asesoramiento e información no se citen en el anexo II de la Directiva 85/611, en su versión modificada por la Directiva 2001/107, no es óbice para su inclusión en la categoría de servicios específicos comprendidos en las actividades de «gestión» de un fondo común de inversión en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, puesto que el propio artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/611, en su versión modificada por la Directiva 2001/107, subraya que la lista del citado anexo los menciona «de manera no exhaustiva».

26 El hecho de que los servicios de asesoramiento e información prestados por un tercero no conlleven una modificación de la situación jurídica y financiera del fondo tampoco es óbice para que estén comprendidos en el concepto de «gestión» de un fondo común de inversión, en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva.”.

En cuanto al análisis de la tributación de los servicios de asesoramiento financiero recibidos por fondos comunes de inversión, este Centro directivo se ha pronunciado en diversas contestaciones, en particular en la contestación vinculante de 6 de febrero de 2015, V0493-15. En dicha contestación se concluyó lo siguiente:

“Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe entenderse que los servicios de asesoramiento sobre inversiones financieras, en los términos expuestos en su sentencia de fecha 7 de marzo de 2013, parcialmente reproducida, prestados a una sociedad gestora de Instituciones de Inversión Colectiva están exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido conforme a lo establecido en el artículo 20.Uno.18º, letra n) de la Ley 37/1992. Dicha exención, en su caso, se predica tanto de los servicios de asesoramiento sobre inversiones financieras prestados directamente a una Institución de Inversión Colectiva como de los prestados a una sociedad gestora de esta última y siempre que se trate de servicios consistentes en formular recomendaciones de compra y venta de activos.”.

4.- Una vez establecida la doctrina de este Centro directivo lo que procede analizar es, si de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 de esta contestación, los servicios de análisis o investigación controvertidos son similares a un servicio de asesoramiento financiero y por consiguiente su externalización a un tercero supondría un servicio sujeto y exento del Impuesto.

En este sentido será necesario analizar si los servicios de análisis o investigación tienen una vinculación intrínseca con la actividad específica de un fondo común de inversión que es la inversión colectiva en valores de los fondos captados al público.

El artículo 141, apartado e) de la Ley de Mercado de Valores ya citado los define como informes o recomendaciones sobre operaciones en instrumentos financieros. Por tanto, en la medida en que actúen como recomendaciones de compra o venta de activos su tratamiento debe asimilarse a los servicios de asesoramiento financiero anteriormente descritos.

En definitiva, los servicios de investigación cuestionados quedarán sujetos y exentos del Impuesto cuando sean externalizados a un tercero y cumplan las funciones específicas y esenciales de un fondo común de inversión. En particular quedarán sujetos y exentos aquellos servicios que explícita o implícitamente recomienden o sugieran una estrategia de inversión en relación con los fondos comunes de inversión y sean capaces de añadir valor a la estrategia del fondo común de inversión. El concepto de fondo común de inversión incluye las Instituciones de Inversión Colectiva, Entidades de Capital Riesgo, Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, tal y como se ha señalado en el apartado 2 de esta contestación.

Por el contrario, estarán sujetos y no exentos del Impuesto aquellos servicios que se limiten a una mera comunicación publicitaria en los términos previstos en el artículo 141, apartado e) de la Ley del Mercado de Valores.

5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.