IVA - V2385-22 - 16/11/2022

1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), resulta lo siguiente:

"Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:

18º. Las siguientes operaciones financieras:

(…)

n) La gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica.".

Este precepto suponía la transposición al ordenamiento interno del artículo 13, parte B, letra d), 6), de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido. Desde el 1 de enero de 2007, la Sexta Directiva ha sido reemplazada por la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006).

El artículo 135, apartado 1, letra g) de este nuevo texto recoge la previsión del ya derogado artículo 13 de la Sexta Directiva.

“Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:

(…)

g) la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros.”.

Sobre el alcance de la referida exención se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de Unión Europea en su sentencia de 4 de mayo de 2006 (asunto C-169/04, Abbey National). Los criterios recogidos por el Tribunal de Justicia fueron asumidos por este Centro directivo en diversas contestaciones, entre las que cabe mencionar, la contestación vinculante V2541-06, de 19 de diciembre, y en la contestación vinculante V2495-13, de 25 de julio.

2.- Del escrito de consulta parece deducirse que la entidad de crédito realiza operaciones de comercialización de fondos de inversión. Dicha labor se considera sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido en los términos previstos en la contestación vinculante de 25 de junio de 2020, número V2137-20, en donde se concluyó lo siguiente:

“Por último, la jurisprudencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea se desprende que la prestación de la referida actividad de comercialización de instituciones de inversión colectiva por agentes en virtud de delegación de la sociedad gestora, cumpliría la condición de constituir un conjunto diferenciado, considerado globalmente dirigido a realizar funciones específicas y esenciales para la gestión de tales instituciones, por lo que entraría dentro del ámbito de aplicación de la exención del artículo 135.1.g) de la Directiva 2006/112/CE.

En efecto, la comercialización de tales participaciones es específica de la gestión de un fondo común de inversión. Esta función tiene una vinculación intrínseca con la dirección del fondo, afecta directamente a la situación financiera de este e influye de forma decisiva e inmediata en las decisiones de inversión. Por tanto, puede concluirse que la labor desarrollada por los agentes estará sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.”.

Del escrito de consulta parece deducirse que para dicha comercialización la entidad de crédito utiliza a un agente que realiza las labores de colocación de dichos productos.

El artículo 21.1 del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito establece en relación con la labor de los agentes de entidades de crédito lo siguiente:

“1. A los efectos de este artículo se consideran agentes de entidades de crédito las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito. Quedan excluidos los mandatarios con poderes para una sola operación específica, y las personas que se encuentren ligadas a la entidad, o a otras entidades de su mismo grupo, por una relación laboral.”.

En tal caso, lo que se plantearía en esta consulta es el tratamiento de la mediación en cadena, esto es, el tratamiento jurídico en el caso de que los servicios financieros sean prestados por un agente a una entidad de crédito que a su vez realiza la comercialización de fondos de inversión. En definitiva, si la existencia de varios mediadores que participan en la labor de puesta en contacto y aproximación afecta a la exención financiera anteriormente citada.

En relación con esta cuestión se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de junio de 2007, asunto Volker Ludwig, C-453/05. En dicha sentencia, el demandante ejercía como asesor patrimonial independiente al servicio de DVAG mediante un contrato de agente comercial. DVAG ponía a disposición de particulares, a través del demandante, distintos productos financieros como préstamos, sobre la base de condiciones generales negociadas previamente con las entidades financieras. A tal fin, el asesor patrimonial entraba en contacto con potenciales clientes, en nombre de DVAG, para invitarles a una entrevista y tras un análisis de su situación les proponía productos financieros que pudieran responder a sus necesidades. Si el cliente aceptaba la oferta de contrato está se trasladaba a DVAG que contralaba su regularidad. A continuación, DVAG enviaba la oferta a las entidades financieras que podían aceptarla, rechazarla o modificar sus condiciones. En caso de conclusión del contrato DVAG percibía de la entidad financiera una comisión de resultado. A su vez, aquella abonaba al asesor patrimonial una cuantía en función de los pactos contractuales.

Pues bien, ante tales hechos, el Tribunal de Justicia dispuso lo siguiente:

“37 Por consiguiente, el artículo13, parte B, letra d), número 1, de la Sexta Directiva no se opone a que, como sucede en el asunto principal, el servicio de negociación de créditos se divida en dos prestaciones, una de ellas proporcionada por el agente principal, esto es, DVAG, en el marco de la negociación con las entidades financieras de crédito, y el otro por su subagente, es decir, el demandante en el procedimiento principal en calidad de asesor patrimonial, en el marco de la negociación con los prestatarios.

38 Procede recordar que, a tenor del apartado 39 de la sentencia CSC Financial Services, antes citada, la actividad de negociación es una actividad diferenciada de mediación que puede consistir, entre otras cosas, en indicar a una parte contratante ocasiones de celebrar tal contrato y cuya finalidad es hacer lo necesario para que dos partes celebren un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su contenido. Por consiguiente, el concepto de negociación no exige necesariamente que el negociador, como subagente de un agente principal, entre en contacto directo con las dos partes del contrato para negociar la totalidad de sus cláusulas, siempre y cuando, no obstante, su actividad no se limite a hacerse cargo de una parte de las operaciones materiales relacionadas con el contrato.

(…)

40 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión planteada que el hecho de que un sujeto pasivo no esté vinculado contractualmente a ninguna de las partes de un contrato de crédito a cuya celebración ha contribuido y no entre directamente en contacto con una de estas partes no impide que este sujeto pasivo proporcione una prestación de negociación de créditos exenta en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 1, de la Sexta Directiva.”.

En definitiva, el Tribunal concluye aceptando la posibilidad de una mediación en cadena siempre y cuando cada uno de los mediadores realice servicios propios de mediación en los términos anteriormente referidos en la referida contestación vinculante. Por el contrario, si alguno de los intermediarios en la cadena no prestara servicios de mediación y se limitara al mero suministro de información o no actuara como mediador, la prestación de tales servicios quedaría sujeta y no exenta del Impuesto.

3.- En lo que respecta a los servicios de mediación establecidos en la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, debe considerarse que la Directiva no establece exención alguna para servicios de intermediación relativos a operaciones financieras calificados como tales, sino que regula los supuestos de exención que hemos señalado incluyendo dentro de su ámbito objetivo la negociación del resto de operaciones exentas, conforme al citado artículo 135.

Es criterio reiterado de este Centro directivo derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español que deben conciliarse los conceptos de "negociación" en la normativa de la Unión y "mediación" del Derecho español (por todas, contestación vinculante de 8 de febrero de 2017, número V0344-17) a efectos de la aplicación de la exención contenida en el referido artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992 y el 135 de la Directiva armonizada.

En resumen los criterios para apreciar la existencia de mediación dentro del ámbito de la exención se basan en la concurrencia de dos requisitos:

1º. Que el prestador del servicio de negociación o, en este caso, de intermediación, sea un tercero, distinto del comprador y del vendedor en la operación principal.

2º. Que las funciones que realiza vayan más allá del suministro de información y la recepción de solicitudes, y que se plasmen en la indicación de las ocasiones en las que se puede realizar la operación y, una vez existen dichas ocasiones, haciendo lo necesario para que ésta se efectúe.

Asimismo se matiza que el mediador ha de percibirse como un tercero completamente independiente de las partes, conocido por ambas y cuya actividad también es sabida y aceptada por dichas partes.

En consecuencia, la doctrina de este Centro directivo considera que la "mediación" a que se refiere la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido implica la existencia de un tercero que tiene por función aproximar a las partes para la futura celebración de un contrato. Las partes deben conocer la existencia del mediador, así como la misión que tiene encomendada. El mero suministro de información y la simple recepción de solicitudes no suponen, por sí mismos, la realización de un servicio de mediación del artículo 20.Uno.18º.m).

4.- Del escrito de consulta resulta que la entidad consultante es una entidad de crédito que comercializa fondos de inversión para lo cual presta los servicios de asesoramiento en materia de inversión y recepción y transmisión de órdenes sobre fondos de inversión en el marco regulatorio de la Directiva Mifid II.

Para la prestación de tales servicios la entidad bancaria ha suscrito un contrato de agente de entidad de crédito en los términos previstos en el artículo 14 de la citada Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En virtud de dicho contrato, el agente contactará con los clientes y llevará a cabo las gestiones que sean necesarias para la presentación, oferta y promoción del servicio de asesoramiento en nombre del banco, que concluye con la correspondiente recomendación de inversión sobre los fondos de inversión, ajustada a las circunstancias personales del cliente que se hayan reflejado en el test de idoneidad. Lo anterior se realiza con el objetivo de vender o comercializar los fondos de inversión y, en el caso de que el cliente, una vez recibido el asesoramiento del agente, estuviese interesado en invertir en el fondo de inversión recomendado, el agente recabará la orden de compra para materializar la inversión en el mismo, firmada por el cliente.

Pues bien, planteada la cuestión en estos términos es preciso dilucidar si la labor desarrollada por el agente puede definirse como mediación, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, en los términos anteriormente referidos o, por el contrario, debe catalogarse como un mero suministro de información o publicidad del consultante.

Para ello será necesario efectuar un análisis más detallado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular de la sentencia de 13 de diciembre de 2001, CSC Financial Services, Ltd, asunto C-235/00 y la sentencia de 21 de junio de 2007, Volker Ludwig, asunto C-453/05.

En el asunto C-235/00, la entidad CSC prestaba a entidades financieras servicios denominados centro de llamadas («call center»). La naturaleza del servicio prestado consistía, básicamente, en que el centro de llamadas se hacía cargo de todos los contactos de la entidad financiera con el público en general relativos a las ventas de determinados productos financieros, desde el momento de la solicitud de información inicial hasta la venta misma, aunque excluyendo esta última actividad. Los operadores telefónicos de CSC suministraban a los potenciales inversores la información necesaria y los impresos de solicitud de inversión relativos al producto en cuestión. CSC también tramitaba los impresos de solicitud facilitados por los potenciales inversores, comprobando que el impreso había sido debidamente cumplimentado, que el interesado cumplía los requisitos de admisión y que se incluía el pago exigido. Por último, CSC tramitaba las solicitudes de cancelación. La retribución de CSC consistía en un elemento fijo y otro variable en función del número de llamadas y ventas.

De la referida sentencia se pone de manifiesto que es significativo el análisis de la forma de operar del centro, pues de los hechos descritos se desprende que CSC no realizaba una labor activa de captación de clientes sino que su personal especializado recibía las llamadas y facilitaba la información que se le pedía y, en su caso, tramitaba las solicitudes de inversión, pero sin buscar potenciales clientes, prestar asesoramiento ni llegar a ejecutar la operación.

En relación con estos hechos el Tribunal de Justicia consideró que se trataba de un mero suministro de información y que dicha prestación no estaba exenta del Impuesto. En efecto, la actividad consistente en facilitar información sobre un producto financiero y tramitar las solicitudes de inversión, sin prestar asesoramiento, ni intervenir en la emisión ni en la cancelación de los títulos, es preliminar y carece de capacidad para incidir sobre el contenido de la relación jurídica incorporada al producto financiero.

Por tanto, resulta claro que la mera atención de llamadas telefónicas, la tramitación de los impresos y el reenvío de los mismos a la entidad, previa comprobación de su exactitud, no puede calificarse como mediación o negociación a efectos del Impuesto. Es por ello necesario un elemento activo adicional que permita calificar esa actividad como mediadora.

5.- Por otra parte, en la sentencia Volker Ludwig, asunto C-453/05, un asesor patrimonial entraba en contacto con potenciales clientes, en nombre de DVAG, para invitarlos a una entrevista destinada a elaborar un balance de su patrimonio y determinar sus eventuales necesidades de inversión. Tras un análisis de la situación financiera del potencial cliente, realizado con ayuda de un programa informático proporcionado por DVAG, el asesor le proponía productos financieros que pudieran responder a sus necesidades. Si esa persona se decidía por un préstamo, el asesor preparaba una oferta de contrato vinculante y la trasladaba, una vez firmada por el cliente, a DVAG, que controlaba su regularidad. A continuación, ésta enviaba la oferta de contrato a la entidad financiera de crédito, que podía aceptarla, rechazarla o modificar sus términos.

El Tribunal en este caso concluye que la actividad desarrollada se califica como mediación sujeta y exenta estableciendo que la negociación es una actividad diferenciada de mediación que puede consistir, entre otras cosas, en indicar a una parte contratante ocasiones de celebrar tal contrato y cuya finalidad es hacer lo necesario para que dos partes celebren un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su contenido. Por consiguiente, el concepto de negociación no exige necesariamente que el negociador, como subagente de un agente principal, entre en contacto directo con las dos partes del contrato para negociar la totalidad de sus cláusulas, siempre y cuando, no obstante, su actividad no se limite a hacerse cargo de una parte de las operaciones materiales relacionadas con el contrato. Además, señala el Tribunal que el hecho mismo de que las cláusulas del contrato de crédito hayan sido previamente fijadas por una de las partes contratantes no puede impedir, por sí solo, la existencia de una prestación de negociación.

En definitiva, y de acuerdo con el Tribunal, cuando se aconseja a un cliente sobre un producto financiero concreto una vez analizada su situación patrimonial estaremos ante la prestación de un servicio que puede calificarse como mediación teniendo en cuenta que el hecho de que las cláusulas hayan sido previamente fijadas por la entidad financiera no supone, automáticamente, que dicho servicio no pueda considerarse como mediación.

6.- Planteada la cuestión en estos términos y dadas las dudas acaecidas en la interpretación de la doctrina del Tribunal en estas sentencias resulta necesario aclarar las diferencias que puedan existir entre aquellos sujetos que se limitan a publicitar un producto o suministrar información (sentencia CSC) y aquellos cuya labor va más allá y se puede calificar de mediación a efectos del Impuesto del Valor Añadido (sentencia Volker Ludwig).

Este Centro directivo ya ha reiterado que la actividad de publicidad no puede considerarse como mediación a efectos de aplicar la exención (contestación vinculante de 26 de febrero de 2013, número V3446-13). Es por ello necesario conocer en detalle el significado de este término en el contexto de estas actividades.

El Diccionario de la Real Academia Española define en su tercera acepción la publicidad como “la divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores y usuarios.”.

La Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre, define en su artículo 2 la publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.”.

Y por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque ante hechos diversos a los analizados en esta contestación, ha precisado también el concepto de publicidad, Así en su sentencia de 17 de noviembre de 1993, asunto 73/92, Comisión contra España, estableció lo siguiente:

“(…)

14. Procede hacer constar que el concepto de publicidad implica necesariamente la difusión de un mensaje destinado a informar a los consumidores acerca de la existencia y cualidades de un producto o de un servicio, a fin de incrementar sus ventas; aunque la difusión de ese mensaje se lleve a cabo habitualmente a través de palabras, de escritos y/o de imágenes, por medio de la prensa, la radio y/o la televisión, también puede llevarse a cabo mediante la utilización, parcial o incluso exclusiva, de otros medios.”.

Y en la sentencia Inter-Mark de 27 de octubre de 2011, asunto C-530/09, en donde afirmó que “es suficiente con que una operación de promoción implique la transmisión de un mensaje destinado a informar al público acerca de la existencia y cualidades de un producto o servicio, a fin de incrementar sus ventas, para que se la pueda calificar de prestación de publicidad en el sentido de la del artículo 56, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006.”.

Del examen de dichas definiciones puede inferirse que el objetivo de la publicidad y la mediación es la contratación de un determinado producto. No obstante, existen diferencias que deben precisarse. En el caso de la publicidad su objeto es llamar la atención sobre un determinado producto creando una demanda sobre el mismo que anteriormente no existía. El objetivo último de la publicidad es conseguir que sean los potenciales clientes los que contacten con el propio proveedor del servicio o producto y realicen la contratación. Por tanto, la publicidad agota sus efectos en un estadio previo o preliminar a la contratación. Existe un cierto mensaje, pero no hay labor de introducción ni posible asesoramiento sobre el producto.

En este sentido, hay que señalar que en contrataciones en línea a través de Internet el mero cliqueo en un anuncio o página que te redirige a otra página en donde se formaliza la contratación no puede considerarse como mediación incluso aunque la retribución de dicho servicio sea realizada por el número de veces que se cliquea en el mismo. Tampoco tendrá la consideración de mediación, la inserción para su visualización de anuncios de productos financieros de forma personalizada en función de las preferencias del destinatario derivada de la información sobre su navegación en la red.

Por tanto, se puede concluir que las campañas de publicidad o promoción de productos, bien sea de forma física o a través de páginas web, serían prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

7.- En relación con la diferencia entre suministro de información y mediación, la primera cuestión que podría plantearse es si afecta a la exención el modo en que los potenciales clientes o inversores llegan a contactar con los supuestos mediadores. De forma intuitiva se pueden distinguir dos posibilidades, que sea el propio cliente quién buscando un determinado producto contacte con el supuesto mediador o que, por el contrario, sea el mediador quién realice esa actividad de búsqueda.

Del análisis de la sentencia CSC parece desprenderse los potenciales inversores leían la publicidad de la compañía y llamaban para contactar con la misma. En caso de que estuvieran interesados se les rellenaba la solicitud y se enviaba a la entidad financiera. Esta actuación, que podemos calificar como pasiva en lo que se refiere al concepto de captación de clientes no puede, en principio, según el Tribunal, ser calificada como mediación.

Por tanto, en un análisis más amplio de la labor del mediador parece que debe ser el mismo quién realice esa actividad de captación de clientes de forma activa, ya sea buscándolos en lugares físicos como a través de análisis de bases de datos o listados telefónicos. En este sentido un cierto análisis o filtrado de posibles clientes interesados en un determinado producto puede inducir a que su labor de mediación va más allá del mero suministro de información.

En una segunda fase, una vez contactado con el potencial cliente, es preciso analizar cuál es la labor del mediador pues si la misma se limita a rellenar un formulario y enviar dichos datos a la entidad financiera parece que, siguiendo la sentencia CSC, tampoco podría calificarse dicha actuación como mediación. Como ya se ha señalado anteriormente parece necesario un elemento adicional por parte del supuesto mediador.

En este sentido el Tribunal de Justicia en la sentencia Volker Ludwig recuerda que si el mediador analiza la situación patrimonial del potencial cliente, le propone varios productos y una vez aceptado uno enviaba una oferta a la entidad financiera dicha actuación se definía como mediación. El hecho de que el contacto se realice de forma física en un lugar público (stand) o a través de una llamada telefónica no cambia la calificación del servicio como mediación.

Es cierto que en la sentencia Volker Ludwig el mediador realizaba diversas funciones tales como la puesta en contacto de los clientes con la entidad financiera, su asesoramiento y la formalización del contrato. Por tanto, la cuestión que debe plantearse es si todos esos elementos son necesarios para configurar un servicio como mediación o la prestación de uno de ellos de forma aislada permite considerarlo como tal.

En este sentido, el Tribunal de Justicia, en la sentencia CSC, estableció una lista de actividades que podría realizar un mediador, destacando que la realización de alguna de ellas sería suficiente para considerar la mediación. Así dispuso que la mediación “puede consistir, entre otras cosas, en indicarle ocasiones de celebrar tal contrato, en ponerse en contacto con la otra parte y en negociar en nombre y por cuenta del cliente los detalles de las prestaciones recíprocas.”.

Por tanto puede entenderse que existe intermediación cuando se realiza al menos alguno de los siguientes servicios:

1º. El mediador concluye un contrato como agente de la entidad;

2º. El mediador asesora y negocia los términos del contrato en nombre y por cuenta del cliente para la conclusión del contrato;

3º. O, el mediador pone en contacto al cliente con la entidad para la formalización del contrato.

Si bien en los dos primeros supuestos parece claro que el mediador desarrolla un elemento adicional, es decir una labor activa, resulta más complejo apreciarlo en el tercer supuesto en donde el límite entre puesta en contacto y suministro de información puede ser más confuso.

De la doctrina del Tribunal de Justicia puede deducirse que la puesta en contacto no requiere un asesoramiento al cliente sobre su idoneidad del producto, pero también es cierto que una mera entrega de información no es suficiente para ganar la exención. En otras palabras, la mera recolección de información sobre un potencial cliente no es suficiente para alcanzar la exención si dicha recolección no va acompañada de cierta evaluación, análisis o filtrado de modo que la información suministrada a la entidad tenga un cierto valor añadido y permita o facilite la contratación del producto.

En este sentido es preciso señalar que la posible revocación de una oferta por la entidad financiera o el cambio de alguna condición no debe influir en la condición de mediador pues es posible que existan fallos en el proceso de contratación. No obstante lo anterior, la capacidad de revocación de ofertas no debe ser tal que invalide la propia labor del mediador.

Por último y como ya ha reiterado esta Dirección General la no formalización del contrato no implica la no aplicación de la exención. En efecto, tal y como se desprende de la sentencia SDC la exención de la negociación no requiere que se produzca un cambio en la situación legal y jurídica de las partes pues de otro modo se limitaría de forma no querida el efecto de la exención.

Del escrito de consulta parece deducirse que el agente sigue realizando actuaciones de intermediación puesto que la labor fundamental del mismo es la búsqueda y captación de clientes para la entidad de crédito. Por tanto, las comisiones que se abonen al agente quedarían sujetas y exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido en la medida en que respondan al concepto de mediación establecido por este Centro directivo.

8.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.