1.- En la contestación vinculante de este Centro directivo de 4 de mayo de 2017, consulta número V1055-17, se estableció, en relación con la aplicación de la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido prevista para los servicios de intermediación financiera objeto de consulta lo siguiente:
“Del escrito de consulta resulta que el consultante presta determinados servicios de intermediación a entidades de crédito terceras manifestando que su labor será conocida por las partes y no se limitará al suministro de información. Por todo lo anterior puede concluirse que el servicio objeto de consulta prestado por la consultante puede ser calificado como servicio de mediación y que, al referirse a uno de los servicios establecidos en el referido artículo 20.Uno.18º de la Ley del Impuesto, quedará sujeto y exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.”.
2.- No obstante, lo anterior, el consultante desea conocer si siguen siendo válidas las conclusiones establecidas en la contestación de referencia a la luz de los dos nuevos elementos de hecho puestos de manifiesto en la solicitud de aclaración.
En este sentido, cabe destacar, en primer lugar, que el servicio de mediación objeto de consulta da lugar a la celebración de dos tipos de contratos tal y como se aportan con la solicitud de aclaración por parte de la consultante. El contrato de intermediación financiera propiamente dicho, por un lado, (suscrito entre las entidades A y B) y, por otro lado, el contrato mediado o principal (suscrito entre las entidades A y C).
El consultante indica en la solicitud de aclaración que existe una relación de vinculación entre la parte que presta los servicios de intermediación, que es el propio consultante (entidad B), y una de las partes del contrato mediado (entidad C), al pertenecer todas las entidades mencionadas al mismo grupo mercantil.
Con respecto a la incidencia de la vinculación sobre la aplicación de la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido en los servicios de intermediación financiera cabe destacar que este Centro Directivo se ha pronunciado en un supuesto similar si bien la relación de vinculación en aquel supuesto se establecía en relación con el propio contrato de intermediación, esto es, entre la entidad que contrata el servicio de intermediación y la parte prestadora del mismo (en el particular, serían las partes A y B). Así se deduce de la contestación vinculante de 20 de enero de 2015, consulta número V0200-15, donde se establece lo siguiente
“En cuanto a la aplicación de estos dos requisitos, este centro directivo había considerado en la contestación V2186-11, de 22 de septiembre, que el requisito relativo a que el prestador del servicio de mediación fuera un tercero independiente debía interpretarse en el sentido de que el mismo no se hallará vinculado a ninguna de las partes pues en tal caso se confundirían mediador y parte.
Esta interpretación debe ser objeto de aclaración.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 21 de junio de 2007, asunto Volker Ludwig, C 453-05, dispone en relación con la aplicación de la exención de mediación financiera lo siguiente:
“25 Procede señalar que las operaciones exentas en virtud del artículo 13, parte B, letra d), número 1, de la Sexta Directiva se definen en función de la naturaleza de las prestaciones de servicios efectuadas, y no en función del prestador del servicio o del destinatario de éste. En efecto, esta disposición no hace ninguna referencia a estos últimos [véanse por analogía, por lo que se refiere al artículo 13, parte B, letra d), números 3 y 5, de la Sexta Directiva, la sentencia SDC, antes citada, apartado 32, y, por lo que se refiere al artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la misma Directiva, la sentencia de 4 de mayo de 2006, Abbey National C 169/04, Rec. p. I 4027, apartado 66”.
El carácter objetivo de la exención determina que el dato decisivo para su aplicación sea la naturaleza de la transacción y no la condición de quien la efectúa.
Esta interpretación es coherente con el propio derecho europeo e interno. La Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de noviembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes incidió expresamente en el concepto de independencia del agente, si bien como normativa marco que es, no definió las situaciones en que se entiende existe tal independencia, dejando a los Estados miembros la facultad de desarrollar estas cuestiones.
La trasposición al ordenamiento jurídico interno se realizó por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, en cuya Exposición de motivos, el legislador incide sobre el concepto de independencia del agente y sus notas fundamentales:
“En la definición de la agencia destaca el carácter de intermediario independiente que tiene el agente. La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero. Esta característica básica, que aparece en el título de la Directiva y en su artículo definitorio, se contiene también en el primero de los artículos de la Ley:
Se regulan única y exclusivamente los agentes que merecen el calificativo de intermediarios independientes. El siguiente artículo determina cuándo esa independencia se presume inexistente. El agente, sea persona natural o jurídica, debe ser independiente respecto de la persona por cuenta de la cual actúa, a la que, a fin de evitar confusión con otras modalidades de colaboración, se evita denominarla comitente.”
El artículo 2 de dicha Ley recoge de forma expresa que se debe entender por independencia en una relación de agencia:
“Artículo 2. Independencia del agente.
1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.
2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.”
En definitiva, la condición de independencia debe entenderse como la inexistencia de relación laboral entre ambas partes, sin extenderse a aquellas relaciones societarias de vinculación que pudiera existir entre las distintas partes.
En consecuencia, el requisito de tercero distinto e independiente utilizado por el Tribunal de Justicia debe limitarse a que el mismo sea percibido como una entidad distinta, con personalidad jurídica diferente y una organización de medios materiales y humanos que permita prestar servicios de mediación en los términos anteriormente descritos.
(…)
De los datos anteriores resulta que las entidades de crédito actúan como mediadoras teniendo la consideración de terceros con personalidad jurídica independiente y medios materiales y humanos suficientes para el desarrollo de su actividad, sin que la existencia de vinculación con otras entidades de su grupo a las que les prestan servicios sea impedimento para el cumplimiento de este requisito.
Por tanto, en la medida en que su existencia sea conocida por las partes que tienen la intención de celebrar el contrato en el futuro y su labor sea aproximar a las mismas (clientes y entidad financiera) a la firma de un contrato de servicios financieros en las condiciones pactadas, se debe concluir que la prestación de tales servicios quedará sujeta y exenta del Impuesto.”.
A pesar que en el caso objeto de consulta la vinculación no tenga lugar entre las partes intervinientes en el contrato de intermediación propiamente dicho (entidades A y B) sino que se da entre el mediador (entidad B) y la otra parte interviniente en el contrato principal (entidad C), la misma conclusión anterior debe ser igualmente alcanzada toda vez que si en aquel supuesto la vinculación entre las partes intervinientes en el propio contrato de intermediación financiera por pertenecer al mismo grupo empresarial no era óbice para poder aplicar la exención al servicio de intermediación, concurriendo los requisitos exigidos por este Centro directivo en relación con la aplicación de la exención a este tipo de servicios, no existe razón para negar la aplicación de dicha exención cuando la vinculación se da de forma “cruzada”, esto es, entre la parte que intermedia y la otra parte que interviene el contrato principal como ocurre en el caso objeto de consulta.
En consecuencia, siempre que se den los requisitos exigidos por este Centro directivo para la aplicación de la exención a los servicios de intermediación financiera manifestados en diversas contestaciones vinculantes (por todas, la de 13 de agosto de 2019, consulta número V2158-19), será de aplicación dicha exención sin perjuicio de las relaciones de vinculación que puedan existir entre la parte que intermedia y las partes que celebran el contrato mediado.
En concreto, y tal como se expone en la contestación vinculante a la que se acaba de hacer referencia en el párrafo anterior:
“En resumen los criterios para apreciar la existencia de mediación dentro del ámbito de la exención se basan en la concurrencia de dos requisitos:
1º. Que el prestador del servicio de negociación o, en este caso, de intermediación, sea un tercero, distinto del comprador y del vendedor en la operación principal.
2º. Que las funciones que realiza vayan más allá del suministro de información y la recepción de solicitudes, y que se plasmen en la indicación de las ocasiones en las que se puede realizar la operación y, una vez existen dichas ocasiones, haciendo lo necesario para que ésta se efectúe.
Asimismo, se matiza que el mediador ha de percibirse como un tercero completamente independiente de las partes, conocido por ambas y cuya actividad también es sabida y aceptada por dichas partes.
En consecuencia, la doctrina de este Centro directiva considera que la "mediación" a que se refiere la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido implica la existencia de un tercero que tiene por función aproximar a las partes para la futura celebración de un contrato. Las partes deben conocer la existencia del mediador, así como la misión que tiene encomendada. El mero suministro de información y la simple recepción de solicitudes no suponen, por sí mismos, la realización de un servicio de mediación del artículo 20.Uno.18.m).
En este sentido, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en adelante), en su Resolución de 25 de octubre de 2018, se ha pronunciado sobre la aplicación de la exención en un supuesto de mediación en la comercialización de productos financieros, negando la aplicación de la misma en base a que no constaba que el intermediario actuara en nombre propio dado que no se presentaba claramente como tal ante los potenciales clientes.
En concreto, en dicha Resolución se hace alusión a cuestiones de hecho tales como la escasa visibilidad de la denominación del supuesto mediador en los stands físicos donde se comercializaban los productos de la entidad financiera así como la falta de mención alguna a dicho mediador en los formularios entregados por éste a los potenciales clientes de forma que se concluye que cuando un potencial cliente trataba con un empleado de la entidad intermediaria “lo hacía en el convencimiento de que estaba contratando directamente con la entidad bancaria”.
El TEAC también lleva a cabo un análisis del clausulado del contrato suscrito entre la entidad financiera y la intermediaria para llegar a la conclusión de la falta de independencia y autonomía de la última en el ejercicio de sus funciones toda vez que en dicho contrato se contiene unas instrucciones muy detalladas relativas al procedimiento que debe observar el personal de los stands de suerte que las mismas son similares a las que podría dar la propia entidad financiera a sus propios empleados que ocupasen un puesto de comercial en un stand para efectuar la promoción y venta de los productos.”.
Por tanto, se mantiene el criterio establecido en la contestación vinculante de 4 de mayo de 2017, consulta número V1055-17.
3.- Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones planteadas en relación con la incidencia que la existencia de una cláusula de exclusividad temporal no retribuida en los contratos mediados pudiera desplegar sobre la aplicación de la exención en el servicio de intermediación objeto de consulta, este Centro directivo le informa que la existencia de dicha cláusula no es óbice para aplicar la exención a los servicios de intermediación descritos siempre y cuando, como se ha indicado anteriormente, se cumplan los requisitos exigidos por la doctrina reiterada de este Centro directivo para considerar los servicios como de intermediación financiera exentos y no de mera publicidad o suministro de información.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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