Asesor fiscal ante la DIRECTIVA DE INTERMEDIARIOS FISCALES

DIRECTIVA DE INTERMEDIARIOS FISCALES o DAC 6

El pasado 5 de junio de 2018, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2018/822 del Consejo de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, comúnmente conocida como Directiva de Intermediarios Fiscales o DAC 6.

En base a esta Directiva se obliga a aquellos intermediarios fiscales (abogados, economistas, asesores fiscales, entidades de inversión, bancos) que diseñen y promuevan esquemas transfronterizos de planificación fiscal agresiva para sus clientes, ya se trate de esquemas genéricos para la comercialización, o diseñados a medida para un supuesto en particular, a informar a la administración tributaria. Posteriormente, las administraciones tributarias intercambiarán la información, de manera automática, con el resto de los Estados miembros.

Las obligaciones de información también afectan a los contribuyentes (persona física o jurídica), cuando el esquema se haya desarrollado sin intermediario, el intermediario esté fuera de la Unión Europea o el intermediario esté amparado por el secreto profesional.

Los contribuyentes deberán presentar la información a la administración tributaria en un plazo de 30 días a partir del siguiente desde que el esquema transfronterizo, calificado como de planificación fiscal agresiva, esté a su disposición o se haya hecho efectivo.

Los Estados miembros deberán trasponer la Directiva a sus normativas internas no más tarde del 31 de diciembre de 2019 y deberán aplicarla a partir del 1 de julio de 2020.

Dudas

La cuestión es si, en la práctica, el intermediario (que, por ejemplo, actúa como abogado o asesor de su cliente respecto de determinados aspectos fiscales) dispone de toda la información para realizar dicho análisis y hasta qué punto puede exigírsele disponer de ella y concluir al efecto, cuando pueden ser relevantes aspectos propios de la realidad empresarial ("extrafiscal") del contribuyente desconocidos para dicho intermediario. 

Esto en cuanto a la directiva en sí, más problemático me parece que va a ser la transposición a la legislación Española de esta directiva. 

Información solicitada:

"Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para exigir a los intermediarios que presenten ante las autoridades tributarias competentes información sobre un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o una serie de tales mecanismos en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el día siguiente a aquel en que el intermediario los ponga a disposición de uno o varios contribuyentes para su implementación, tras haberse puesto en contacto con dicho contribuyente o contribuyentes, o cuando ya se haya implementado la primera fase de una serie de mecanismos."

La información mínima es la siguiente:

a) la identificación de los intermediarios y de los contribuyentes, incluido su nombre, su residencia fiscal, su número de identificación fiscal (NIF) y, en su caso, las personas que sean empresas asociadas al intermediario o al contribuyente;

b) información pormenorizada sobre las señas distintivas que figuran en el anexo IV, que hacen que el mecanismo o la serie de mecanismos transfronterizos deban comunicarse;

c) un resumen del contenido del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o de la serie de tales mecanismos, que incluya una referencia a la denominación por la que se les conozca habitualmente, en su caso, y una descripción en términos abstractos de las actividades empresariales o regímenes pertinentes que no dé lugar a la revelación de un secreto comercial, industrial o profesional, ni de un procedimiento comercial, ni de una información cuya revelación sea contraria al interés público;

d) la fecha en que vaya a iniciarse o se haya iniciado la implementación del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o de la primera fase de una serie de tales mecanismos;

e) información pormenorizada sobre las disposiciones fiscales nacionales cuya aplicación dé lugar a una ventaja fiscal, si procede;

f) el valor de la operación o de la serie de operaciones incluidas en un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o en una serie de tales mecanismos;

g) la identificación de los demás Estados miembros que participen o puedan verse afectados por el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o la serie de tales mecanismos;

h) la identificación en los demás Estados miembros, en su caso, de cualquier persona que pueda verse afectada por el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o la serie de tales mecanismos, indicando a qué Estados miembros están vinculados los intermediarios o los contribuyentes afectados.

Profesionales y sociedades a quien se dirige (abogados, economistas, asesores fiscales, entidades de inversión, bancos)

«Intermediario»:

Toda persona en quien recaiga la responsabilidad, con respecto al contribuyente, de la concepción, comercialización, organización o gestión de la implementación de los aspectos fiscales de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o una serie de tales mecanismos, en el curso de la prestación de servicios en el ámbito de la fiscalidad. Asimismo, toda persona que se comprometa a proporcionar, directamente o a través de otras personas a las que esté vinculado, ayuda material, asistencia o asesoramiento respecto de la concepción, comercialización, organización o gestión de los aspectos fiscales de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación.

Para ser intermediario, una persona deberá cumplir, como mínimo, una de las siguientes condiciones adicionales:

a) haberse constituido en un Estado miembro o estar sujeta a la legislación de un Estado miembro;

b) residir a efectos fiscales en un Estado miembro;

c) estar inscrita en una asociación profesional relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de consultoría en un Estado miembro como mínimo;

d) estar implantada como mínimo en un Estado miembro en el que ejerza su profesión o preste servicios jurídicos, fiscales o de consultoría.

«Contribuyente»:

Toda persona que utilice un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o una serie de tales mecanismos con vistas a una posible optimización de su posición fiscal.

«Empresa asociada»:

Un contribuyente vinculado a otro, como mínimo, en una de las siguientes formas:

a) un contribuyente que participe en la gestión de otro contribuyente por estar en situación de ejercer una influencia notable sobre este último;

b) un contribuyente que participe en el control de otro contribuyente a través de una participación que supere el 20 % de los derechos de voto;

c) un contribuyente que participe en el capital de otro contribuyente mediante un derecho de propiedad que, directa o indirectamente, sea superior al 20 % del capital. En caso de que los mismos contribuyentes participen en la gestión, el control o el capital de más de un contribuyente, todos los contribuyentes en cuestión se considerarán empresas asociadas.

En las participaciones indirectas, para determinar el cumplimiento de los requisitos de las letras b) y c) se multiplicarán los porcentajes de participación en los niveles sucesivos. Se considerará que un contribuyente que posea más del 50 % de los derechos de voto posee el 100 % de dichos derechos. Una persona física, su cónyuge y sus ascendientes o descendientes directos se considerarán un solo contribuyente.