La entidad consultante A tiene como actividad la tenencia de participaciones en otras sociedades. La totalidad de su capital social es propiedad de dos personas físicas, PF1 y PF2 (50% cada una de ellas), residentes fiscales, a su vez, en territorio español.
La entidad consultante participa al 100% en tres sociedades, que a su vez son el resultado de la escisión total de otra entidad que estaba íntegramente participada por la consultante y que estaba dedicada a la fabricación de máquina-herramienta.
Dicha escisión total se llevó a cabo con la atribución de su patrimonio a las tres sociedades indicadas de la siguiente manera:
- La entidad A1 recibió los tres pabellones en los que se desempeñaba la actividad de la sociedad escindida, actividad traspasada a la entidad A3 por esta escisión y que se encuentran arrendados a esta última sociedad. Así, los tres pabellones se encuentran arrendados a la entidad A3, sociedad ésta vinculada a la entidad A1 (por estar participadas al 100% por la misma sociedad). Dichos arrendamientos se realizan a valor de mercado. La entidad A1 no dispone de empleados.
También recibió una participación del 33,33% en la sociedad A11, entidad dedicada al arrendamiento de cinco locales comerciales a terceros no vinculados, para lo que dispone de una oficina y una persona empleada con contrato laboral a jornada completa.
- La entidad A2 recibió propiedad industrial y cierta maquinaria específica (centros de mecanizado), activos que van a estar arrendados o cedidos por precio a la entidad A3, pero también a potenciales terceros ajenos al grupo.
- La entidad A3 recibió la totalidad de los activos y pasivos afectos a la actividad empresarial que desarrollaba anteriormente la entidad escindida, así como la tesorería adecuada para el desempeño de sus operaciones.
Las tres sociedades beneficiarias de la escisión emitieron participaciones sociales en contraprestación al patrimonio que recibieron, que fueron atribuidas proporcionalmente (es decir, en su totalidad) al que era accionista único de la entidad escindida, esto es, a la sociedad consultante.
Dicha escisión, según se manifiesta, se acogió al régimen especial del Capítulo X del Título VIII de la Norma Foral del Impuesto sobre sociedades vigente entonces en Guipúzcoa relativo a fusiones, escisiones y demás operaciones de restructuración.
Se pretende realizar una escisión parcial financiera proporcional de la entidad consultante en la que esta sociedad segregaría una parte de su patrimonio social compuesto por la totalidad de las participaciones que ostenta en la entidad A1 (100%) transmitiéndolas en bloque a una sociedad limitada de nueva creación beneficiaria de esta escisión (en adelante NC). Como consecuencia de esta operación los socios de la entidad consultante recibirían valores representativos del capital de la entidad NC en proporción a sus porcentajes de participación en la sociedad escindida, esto es, 50% cada uno de los dos socios. Es decir, habría una atribución proporcional del capital de la entidad NC entre los socios de la sociedad que se escinde en proporción a sus participaciones en esta última. La operación se pretende acoger al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades.
En cuanto a los motivos económicos para llevar a cabo esta escisión parcial financiera proporcional, son los siguientes:
Motivo primero:
Separar totalmente la actividad económica de arrendamiento de inmuebles del riesgo directo o indirecto que pueda provenir de las participaciones industriales que actualmente posee la entidad consultante (que son las entidades A2 y A3).
La separación mencionada se realizará mediante la escisión parcial financiera proyectada, que dará como resultado dos estructuras holding diferenciadas:
- Una primera de carácter inmobiliario encabezada por la entidad NC, con su participación directa del 100% en la entidad A1 e indirecta del 33,33% en la sociedad A11. De esta manera, la primera podrá constituir o participar en el capital de otras sociedades que desarrollen negocios de carácter inmobiliario. Y en cada una de estas sociedades participadas por la holding podrán entrar nuevos socios de diferente tipología en función del perfil de la actividad de las mismas.
- Otra segunda de carácter industrial encabezada por la actual entidad consultante, con su participación directa en las sociedades industriales en las que actualmente participa (que son las entidades A2 y A3). De esta manera, la primera podrá constituir o participar en el capital de las citadas sociedades y de otras que desarrollen negocios complementarios a los desarrollados por tales sociedades industriales sin que los riesgos directos o indirectos de todas ellas afecten al patrimonio actualmente afecto a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Adicionalmente, cualquier decisión de reestructuración que pudiera tomarse respecto a la cartera industrial no tendrá repercusión económica, financiera u organizativa, directa o indirecta, en la actividad económica inmobiliaria, y la eventual asunción de riesgos empresariales en el área industrial tampoco afectará a dicha actividad inmobiliaria.
De esta forma, la escisión parcial financiera conlleva que la entidad consultante deje de ser propietaria de la entidad A1 y esta sociedad pase a ser propiedad de la sociedad NC. Con ello se separa a la entidad A1 del riesgo directo e indirecto que pueda venir de las otras dos participadas por la consultante. Las consecuencias económicas y financieras del estado de alarma creado por el COVID 19 han creado una incertidumbre muy grande sobre la naturaleza de los riesgos empresariales que van a afrontar en los próximos años los negocios industriales, pero también los negocios inmobiliarios. Ante esta incertidumbre, resulta aconsejable separar desde la sociedad holding (la consultante) ambas actividades, de forma que en el futuro cada una asuma y gestione sus propios riesgos de forma separada y que el riesgo de cada una afecte lo menos posible al negocio de la otra. Todo ello con una gestión diferente en cada una de las dos actividades.
Motivo segundo:
Se pretende un relanzamiento de la actividad y el desarrollo de nuevos negocios de la parte industrial del actual grupo encabezado por la entidad consultante. Ello exigirá una independización de la gestión de esta parte industrial del grupo con respecto a la parte inmobiliaria.
Para ello, la entidad consultante ha contratado a una persona como Director de Desarrollo de Negocio con el objeto de potenciar la actividad de sus dos participadas industriales actuales (entidades A2 y A3).
Su cometido inicial, en una primera fase, será la implantación de la entidad A3 en el mercado alemán y norteamericano, así como la coordinación de la nueva área de mecanizado para terceras empresas ajenas al grupo con los centros de mecanizado propiedad de la entidad A2 y de la distribución de productos de otros fabricantes a partir de la red comercial existente en la entidad A3.
En una segunda fase buscará, desde la entidad consultante, nuevas oportunidades de negocio complementarias con las actuales que desarrollan sus dos participadas industriales.
Por tanto, el relanzamiento de la actividad industrial mediante el desarrollo de nuevos negocios hace conveniente separar (vía escisión parcial financiera) la parte inmobiliaria del actual grupo para formar una nueva estructura holding de carácter inmobiliario (encabezada por la entidad NC con su participación directa del 100% en la entidad A1 e indirecta del 33,33% en la entidad A11) independiente de la estructura holding de carácter industrial a fin de lograr una separación total de la gestión inmobiliaria de la gestión industrial.
1) Si la operación de escisión parcial financiera planteada se puede acoger al régimen recogido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2) Si los motivos económicos expuestos pueden considerarse como motivos económicos válidos de cara a la aplicación de dicho régimen.
3) En lo que respecta al tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados en la transmisión del 100% de las participaciones sociales de la entidad A1 a la sociedad NC, por mor de la escisión parcial financiera, se consulta lo siguiente:
Si dicha transmisión estaría sujeta y exenta en el Impuesto sobre el Valor Añadido y exenta en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados.
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.2.1º c) de la LIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En el ámbito mercantil, el artículo 70 y los artículos 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión parcial. Concretamente, el artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial señalando que: “Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.”
A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que “se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
La entidad consultante plantea la segregación de las participaciones sociales representativas del 100% de la entidad A1, transmitiéndolas en bloque a la entidad NC.
Por otra parte, la entidad consultante mantendrá en su patrimonio participaciones mayoritarias en otras entidades (100% de participación en las entidades A2 y A3).
En consecuencia, la operación de escisión financiera planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS en la medida en que la entidad consultante mantenga en su patrimonio dichas participaciones mayoritarias, los socios de la consultante reciban participaciones en la entidad beneficiaria con la misma proporción que tienen en aquella, y se proceda en la consultante a la correspondiente reducción del capital social y reservas y, en su caso, compensación en dinero, en los términos de la letra a) del artículo 76.2.1º LIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza con la voluntad de separar totalmente la actividad económica de arrendamiento de inmuebles del riesgo directo o indirecto que pueda provenir de las participaciones industriales que actualmente posee la entidad consultante (que son las entidades A2 y A3), así como pretender un relanzamiento de la actividad y el desarrollo de nuevos negocios de la parte industrial del actual grupo encabezado por la entidad consultante. Ello exigirá una independización de la gestión de esta parte industrial del grupo con respecto a la parte inmobiliaria.
Estos motivos podrían considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
De acuerdo con el artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA) “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
En este sentido, el artículo 5, apartado uno, letra a) de la LIVA, establece que se reputarán empresarios o profesionales las personas o entidades que desarrollen actividades empresariales o profesionales, definidas en el apartado dos del mismo artículo como aquéllas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
El concepto de actividad empresarial o profesional se define por el apartado dos del mismo artículo 5, conforme al cual, tienen esta condición las actividades que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
La jurisprudencia esencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las sociedades holding se contiene, inicialmente, en la sentencia de 20 de junio de 1991, Asunto C- 60/90, Polysar Investments y, posteriormente, en la de 6 de febrero de 1997, Asunto C-80/95, Harnas & Helm.
En la sentencia de 20 de junio de 1991, el Tribunal analizó la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA) de la mera tenencia y adquisición de participaciones sociales, concluyendo lo siguiente en el apartado 13:
“La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, lo que daría a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, depende de la mera propiedad del bien”.
En el apartado 14, el Tribunal señala que “distinto es el caso cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio”, concluyendo que “no tiene la calidad de sujeto pasivo del IVA, y, por tanto, no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de esta Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa o indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad en su calidad de accionista o socio (...)”.
Estos criterios han sido resumidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 de septiembre de 2012, asunto C-496/11, Portugal Telecom, en dónde se dispuso, en relación con una entidad holding, lo siguiente:
“31 A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva, y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la misma Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio (véanse las sentencias de 20 de junio de 1991, Polysar Investments Netherlands, C 60/90, Rec. p. I 3111, apartado 17; de 14 de noviembre de 2000, Floridienne y Berginvest, C 142/99, Rec. p. I 9567, apartado 17, y de 27 de septiembre de 2001, Cibo Participations, C 16/00, Rec. p. I 6663, apartado 18).
32 La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien (véanse las sentencias de 22 de junio de 1993, Sofitam, C 333/91, Rec. p. I 3513, apartado 12; de 6 de febrero de 1997, Harnas & Helm, C 80/95, Rec. p. I 745, apartado 15, y Cibo Participations, antes citada apartado 19).
33 El caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la toma de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio (sentencias, antes citadas, Polysar Investments Netherlands, aparatado 14; Floridienne y Berginvest, apartado 18; Cibo Participations, apartado 20, y de 29 de octubre de 2009, SKF, C 29/08, Rec. p. I 10413, apartado 30).
34 La intervención de una sociedad holding en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales (sentencia Cibo Participations, antes citada, apartado 22)”.
En consecuencia, la condición de empresario o profesional de una entidad holding vendrá delimitada por la actividad realizada por la misma, es decir, si se trata de una “holding pura” o mera tenedora de participaciones, o si, por el contrario, se trata de una “holding mixta” con intervención en la gestión de tales participaciones.
De la propia jurisprudencia del Tribunal puede determinarse que la tenencia de participaciones sí supondrá el ejercicio de una actividad económica sujeta al IVA, cuando la misma suponga una intervención directa o indirecta en la actuación de la entidad participada, de acuerdo con los siguientes criterios:
1º. Por intervención directa o indirecta en la actuación de la sociedad participada ha de entenderse la prestación de servicios a dicha sociedad, sin que la influencia que una participación societaria suficientemente elevada pueda suponer, deba llevar a la conclusión de que efectivamente se produce dicha participación. La existencia de prestaciones de servicios entre el accionista de una entidad y dicha entidad requiere algo más, no siendo suficiente el hecho de que sea el accionista quien decida quienes son los administradores o consejeros de la entidad, o incluso sus directivos.
2º. Las operaciones en función de las cuales se debe apreciar la existencia de prestaciones de servicios tales que permitan atribuir la condición de empresario o profesional a la entidad holding son las operaciones de la citada sociedad holding.
3º. Existiendo dichas prestaciones de servicios, no cabe considerar los dividendos como
contraprestación de las mismas. Únicamente en aquellos casos en los que se pudiera acreditar que el accionista ha utilizado su capacidad de influencia en la sociedad participada para alterar la valoración de las operaciones se podría llegar a una conclusión diferente.
4º. Ha de estarse a la verdadera naturaleza de las operaciones, evitando por tanto que una participación accionarial suficientemente elevada altere, a través de su capacidad de influencia en las decisiones de la entidad participada, dicha naturaleza.
5º. Los servicios prestados por un accionista a la entidad en cuyo capital participa han de ser servicios en los que se utilice el patrimonio empresarial o profesional. En la medida en que dichos hipotéticos servicios se presten al margen de dicho patrimonio o actividad empresarial, no cabe la inclusión de los mismos en el ámbito de aplicación del tributo.
En consecuencia, si la sociedad consultante, tal como parece desprenderse de la breve información aportada, cumple los anteriores requisitos y no realiza actividad económica alguna, limitándose a la simple tenencia de bienes, será una “holding pura”, y no tendrá la consideración de empresario o profesional a efectos del IVA, ni derecho a deducir, y sus operaciones no estarán sujetas al mismo, sin perjuicio de la tributación que corresponda, en el caso de transmisión de bienes, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITP y AJD), regulado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (en adelante, TRLITPAJD).
Por el contrario, si la entidad consultante tiene la condición de holding mixta según los requisitos anteriormente citados, tendrá la condición de empresario o profesional y sus operaciones estarán, en principio, sujetas al IVA.
En el supuesto de que la consultante actuara como empresario o profesional cabría plantearse la posible exención en el IVA por la operación de escisión de la transmisión de la totalidad de las participaciones de una sociedad a favor de una sociedad limitada de nueva creación.
En este sentido, el artículo 20.Uno.18º de la LIVA establece la exención del IVA en relación con una serie de operaciones financieras.
En particular, las letras k) y l) de dicho apartado disponen la siguiente exención en relación con las operaciones sobre títulos valores:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizados en el mercado secundario, mediante cuya transmisión se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.”.
En consecuencia, cabe concluir que la transmisión de acciones como consecuencia de la operación de escisión planteada en el escrito de consulta en las condiciones señaladas si la transmitente tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del IVA, quedará sujeta y exenta al IVA, salvo que pudiera ser de aplicación alguno de los supuestos contenidos en las letras a´, b’ y c’ de la referida letra k) del artículo 20.Uno.18º de la LIVA.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
Con respecto al ITP y AJD, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B).10 del TRLITPAJD, que determinan lo siguiente:
Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.
(…).»
El artículo 21 del mismo texto determina que “(a) los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.» (La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos 76 y 87 de la LIS).
Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, declara exentas del ITP y AJD las siguientes operaciones:
“Artículo 45.
Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:
I.
(…)
B) Estarán exentas:
(…)
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.
(…).”
Conforme a la normativa expuesta y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITP y AJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B).10 del TRLITPAJD, anteriormente transcrito.
En segundo lugar, y en cuanto a la posible aplicación del artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLMV), dicho precepto establece lo siguiente:
“Artículo 314
Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…)”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el IVA y en el ITP y AJD.
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITP y AJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, TRLMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITP y AJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del artículo 314.2 del TRLMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores («animus defraudandi»), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable. No obstante, lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, TRLMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)–, la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de escisión parcial financiera, por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 del TRLMV, pues no se produce una transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, que, en contraprestación, entregarán a los socios de aquella una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del TRLMV.
Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, aún en esta segunda alternativa, tratándose de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del TRLMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del IVA o del ITP y AJD, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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