IRPF V0084-20 - 17/01/2020

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

En primer lugar, se plantea la realización de una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a la entidad X2, al respecto:

El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 76.1 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, establece que:

“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

(…)

c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”

En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

Si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil de acuerdo con las exigencias de la Ley 3/2009, todo ello según lo establecido en el artículo 76.1 de la LIS, la fusión podría acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.

2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual los accionistas de las entidades consultante, Y1 e Y2 aportarán la totalidad de sus participaciones a una entidad de nueva creación NEWCO.

Al respecto, artículo 76.5 de la LIS establece que:

“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.”

A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria, sociedad de nueva creación NEWCO, adquiera participaciones en el capital social de otras (la entidad consultante, Y1 e Y2) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en el presente caso, el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar en relación a las operaciones de canje de valores y fusión lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(…)’’.

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión proyectada se realiza con la finalidad de reordenar las participaciones en entidades no residentes que por razones comerciales posee la entidad consultante, tendiendo a una estructura horizontal más eficiente que elimine una sociedad innecesaria, ofreciendo una imagen organizativa más eficiente frente a proveedores y entidades financieras.

En relación con la operación de fusión planteada, en base a la finalidad del régimen especial se requiere que la misma redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, por cuanto el propio negocio jurídico de la fusión permite que las actividades que hasta ahora se estaban desarrollando a través de dos entidades se vean favorecidas por su realización en sede de una única persona jurídica. Estas circunstancias no parecen producirse, en principio, en el supuesto concreto planteado, puesto que, de los escasos datos aportados en el escrito de consulta se observa que la actividad en sede de la entidad absorbida es, según se indica, prácticamente inexistente.

Aunque, el mero hecho de que la sociedad absorbida esté inactiva no supone, por sí mismo, la exclusión de la aplicación del régimen fiscal especial, la existencia en la misma de bases imponibles negativas pendientes de compensar podría determinar que la operación de fusión planteada se realizase con la mera finalidad de lograr una ventaja fiscal. Ahora bien, de los escasos datos que se derivan de la consulta parece que la entidad absorbida tiene un cierto patrimonio que favorece la actividad económica de la entidad absorbente, por lo que los motivos alegados podrían ser económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.

En relación con la operación de canje de valores planteada ésta se realiza con la finalidad de disociar las actividades de comercialización respecto de las de dirección y gestión que quedan en el ámbito de la sociedad Holding y facilitar en un futuro la sucesión de la empresa familiar dando entrada a los nuevos componentes del grupo familiar mediante el establecimiento de un protocolo familiar. Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2, anteriormente reproducido, si bien, como ya se ha señalado, se trata de cuestiones de hecho.

No obstante, de los datos que se derivan de la consulta parece que los padres pretenden realizar una donación posterior de las participaciones de la sociedad Holding a los hijos. La donación posterior de las participaciones por parte de los socios mayoritarios puede tener influencia en la determinación del propósito principal de la operación de canje de valores planteada en la medida en que se lograrían unos efectos fiscales distintos de realizarse directamente la donación; si así fuera la operación de canje de valores podría considerarse meramente preparatoria de la donación posterior, entendiéndose que la causa que motivaría la realización del canje de valores sería meramente fiscal no pudiéndose acoger en ese caso al régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS E IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES.

1. En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPAJD), el artículo 19.1.1ºdel texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, determina que:

“1. Son operaciones societarias sujetas:

1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.

[…]

2. No estarán sujetas:

1.º Las operaciones de reestructuración.”

El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.” (La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos 76 y 87 de la LIS).

Por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:

“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.”

Conforme a la normativa expuesta, y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 de la LIS dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.

2. Por otro lado, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), que recoge el contenido del artículo 108 de la anterior Ley de Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio, estableciendo lo siguiente:

Artículo 314

“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.

2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, que tendrán la consideración de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c) (letra c) del apartado 2 anterior), la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 (anterior), deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:

– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), (letra a) del apartado 2 anterior) la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), (letra b) del apartado 2 anterior) para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

– En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), (letra c) del apartado 2 anterior) la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”

Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):

- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).

- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).

La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.

2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

En las operaciones de fusión, en principio no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce una transmisión de valores, sino la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente beneficiaria de la fusión, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien, en el caso planteado sí podría resultar posible su aplicación ya que en el activo de la sociedad X2, sociedad absorbida, se incluyen valores de otras entidades X4 y X5. Sin embargo, en el escrito de consulta no se aportan datos suficientes que permitan conocer la composición detallada del patrimonio de las entidades X4 y X5 y efectuar un análisis que permita determinar la posible concurrencia de los requisitos exigidos en el apartado segundo del artículo 314, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre la aplicación del referido precepto en este punto.

Respecto al canje de valores, podría resultar posible su aplicación al recibir la nueva sociedad holding valores de las entidades consultante, Y1 e Y2, en caso de que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, en el escrito de consulta no se aportan datos suficientes que permitan conocer la composición del patrimonio de las entidades consultante e Y2 que participan en dicha operación y efectuar un análisis que permita determinar la posible concurrencia de los requisitos exigidos en el apartado segundo del artículo 314, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre la aplicación del referido precepto en este punto.

Respecto a la sociedad Y1 parece que no concurrirán los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, ya que los inmuebles que posee en su activo están afectos a la actividad de arrendamiento, conforme a la información proporcionada por el consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o al que está sujeta.

Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se haya pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que, como se ha indicado anteriormente, este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.

3. Por lo que respecta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en los términos del escrito de consulta procedería la aplicación de lo previsto en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en tanto en cuanto se cumplirían los requisitos establecidos en dicho artículo y apartado, así como la previa exención en el Impuesto sobre el Patrimonio por parte del grupo de parentesco, si bien esta última con la limitación objetiva que reconoce la propia consulta.

La reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones sería proporcional a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, tal y como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015 que, si bien se refiere a la reducción del artículo 20.2.c) –adquisiciones “mortis causa”- es plenamente aplicable a la reducción por adquisición “gratuita e inter vivos” del artículo 20.6.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.

Los apartados uno y dos, del artículo 4, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, establecen lo siguiente:

“Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”.

Por su parte, las letras a) y b) del apartado uno del artículo 5 de la misma Ley establece que “a los efectos de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

(…)”.

Por último, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”.

En consecuencia con lo anterior, la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido depende de la condición de empresario o profesional del transmitente.

Del escrito de consulta parece deducirse que en la operación de canje de valores los transmitentes de las participaciones accionariales son accionistas personas físicas que, por tanto, no actúan como empresarios o profesionales por lo que, en tal caso, dicha transmisión quedará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Con independencia de lo anterior, en relación con la emisión de las nuevas acciones por parte de la entidad holding de nueva creación, el artículo 20.Uno, número 18º de la misma Ley 37/1992 establece, con determinadas excepciones no aplicables al supuesto consultado, la exención en operaciones interiores de determinadas operaciones financieras entre las que se incluyen (letras k) y l) de dicho precepto) los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores, así como la transmisión de tales valores y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización.

Los preceptos citados anteriormente resultan de la incorporación al ordenamiento jurídico interno de lo dispuesto por los artículos 2.1, 9 y 135.1.f) de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, respectivamente, que han sido objeto de análisis por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en supuestos de hecho análogos a los descritos en la consulta presentada.

En particular, en la sentencia de 26 de junio de 2003, Asunto C-442/01, KapHag, el Tribunal analizó si la admisión por parte de una sociedad personalista de un nuevo socio a cambio de una aportación dineraria realizaba en favor de éste una prestación de servicios a título oneroso en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Sexta Directiva.

El Tribunal, tras recordar en el apartado 36 de dicha sentencia que únicamente se encuentran sujetas al Impuesto las actividades que tengan carácter económico consistentes en la fabricación, comercio o prestación de servicios y, especialmente, las operaciones que impliquen la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, estando excluidas (apartado 38) la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales, concluyó señalando que ingreso de un nuevo socio en una sociedad personalista a cambio de una aportación dineraria no constituye una prestación de servicios en favor de éste.

Por su parte y en la misma línea jurisprudencial, en la sentencia de 26 de mayo de 2005, Asunto C-465/03, Kretztechnik AG, el Tribunal analizó la sujeción al Impuesto de la emisión de nuevas acciones por una sociedad con ocasión de su salida a bolsa.

En los apartados 19 y 20 de dicho pronunciamiento, el Tribunal establece lo siguiente:

"19. Conforme a reiterada jurisprudencia, la mera adquisición y la sola tenencia de acciones no deben considerarse como una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, dado que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien, y no la contrapartida de una actividad económica (véanse las sentencias, antes citadas, Harnas & Helm, apartado 15, y KapHag, apartado 38, así como la sentencia de 21 de octubre de 2004, BBL, C-8/03, apartado 38). Por tanto, si la adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye por sí misma una actividad económica en el sentido de la mencionada Directiva, lo mismo sucede respecto a las operaciones que consisten en ceder tales participaciones (véanse las sentencias de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94, apartado 33; KapHag, antes citada, apartado 40, y BBL, antes citada, apartado 38).

20. En cambio, con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), número 5 de la Sexta Directiva, están comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, pero exentas del IVA, aquellas operaciones que consisten en obtener ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden el marco de la mera adquisición y venta de valores, tales como las operaciones efectuadas en el ejercicio de una actividad comercial de transacción de valores (véanse las sentencias de 29 de abril de 2004, EDM, C-77/01, apartado 59, y BBL, antes citada, apartado 41)".

A partir de todo ello concluye el Tribunal que una emisión de acciones no constituye ni una entrega de bienes ni una prestación de servicios realizadas a título oneroso, a efectos del artículo 2, número 1, de la Sexta Directiva, actual Directiva 2006/112/CE.

La aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos al supuesto consultado determina que la emisión las nuevas participaciones de la entidad holding no constituye una operación sujeta al impuesto.

Por último, en cuanto a la operación de fusión por absorción de una sociedad inactiva cuyo activo está constituido exclusivamente por participaciones accionariales se puede concluir que su fusión por absorción determinará una transmisión de acciones que estará sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido en los términos previstos en el artículo 20.Uno.18 de la Ley anteriormente citado.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

La aportación no dineraria de las referidas participaciones supondrá para los aportantes una variación en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto por una alteración en su composición, siendo su calificación a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la de ganancia o pérdida patrimonial (artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los no Residentes y sobre el Patrimonio, (en adelante LIRPF).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37.1 d) de la LIRPF “…la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:

Primera. –El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.

Segunda. –El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.

Tercera. –El valor de mercado del bien o derecho aportado.

El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria.”

Las ganancias o pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto como consecuencia de las aportaciones no dinerarias, al derivar de una transmisión, se clasifican como renta del ahorro a efectos del cálculo del Impuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la LIRPF.

Frente al régimen general antes expuesto de las ganancias patrimoniales derivadas de aportaciones no dinerarias a sociedades, el apartado 3 del citado artículo 37 de la LIRPF, establece que “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.

En caso de resultar aplicable el referido régimen especial, la persona física aportante no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de esa transmisión, y las participaciones recibidas como consecuencia de dicha aportación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían las participaciones aportadas.

En lo que respecta a la donación de los padres a los hijos de las participaciones de la sociedad holding, se debe señalar que la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de la LIRPF literalmente establece:

“3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos: (…)

c) Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Los elementos patrimoniales que se afecten por el contribuyente a la actividad económica con posterioridad a su adquisición deberán haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los cinco años anteriores a la fecha de la transmisión.”

El apartado 6 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece una reducción en la base imponible de dicho Impuesto por la transmisión de participaciones “ínter vivos”, en favor del cónyuge y determinados parientes, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio) y que cumplan determinados requisitos.

De acuerdo con la dicción literal del reproducido artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe considerarse que este artículo resulta aplicable a las transmisiones “…a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987…”; es decir, tal y como ha señalado este Centro Directivo en la consulta V0480-12, de 5 de marzo, se refiere a los requisitos de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 20 de la citada Ley 29/1987.

Por tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en este último artículo, con independencia de que el donatario aplique o no la referida reducción, se estimará la inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial para el donante de las participaciones como consecuencia de su transmisión, siendo irrelevantes a dichos efectos los requisitos que establezca la normativa autonómica.

Por lo que respecta al donatario, el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que “En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere el párrafo c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes”.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que una de las finalidades de la operación a realizar sería la de la donación de participaciones sociales de la sociedad “holding” de los padres a los hijos, con aplicación a dicha donación de la reducción prevista en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la donación de empresas o participaciones, y de la correlativa exención establecida en el IRPF, a las que antes se ha hecho referencia.

A lo anterior se une que el efecto perseguido -que los padres transmitan a los hijos su porcentaje de participación en las sociedades familiares- se conseguiría igualmente mediante la donación directa de las participaciones sociales de dichas sociedades, sin necesidad de la aportación no dineraria de las mismas a la sociedad “holding”, para la posterior donación a los hijos de las participaciones de la sociedad “holding” recibidas por los padres, lo que determina que la aportación no dineraria, a esos efectos, sea una operación de carácter meramente instrumental de la posterior donación.

Si bien ambas operaciones –donación directa y donación indirecta tras la previa aportación no dineraria realizada a la sociedad “holding”- producen los mismos efectos patrimoniales en los hijos, sin embargo fiscalmente debe tenerse en cuenta que la donación directa de las participaciones sociales no gozaría de los beneficios previstos en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en el IRPF para la donación de participaciones, al menos en una sociedad respecto de la que se manifiesta que más de la mitad de su activo no se encuentra afecto a actividades económicas, mientras que a efectos de determinar el cumplimiento de ese requisito en la sociedad holding, habría que tener en cuenta al conjunto de sociedades participadas. Asimismo, el resto de requisitos establecidos para la aplicación de dichos beneficios fiscales se exigirían respecto a la sociedad “holding” y no respecto a cada una de las participadas, por lo que su incumplimiento en alguna de las participadas no tendría efectos.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.